Справа № 11-40/2008 Головуючий у І інстанції: Чурупченко М.І.
категорія - ст.368 ч.2 КК України Доповідач: Шахова О.Г.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 січня 2008 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Чернігівської області у складі
головуючого: судді Широян Т.А.
суддів: Шахової О.Г., Демченка О.В.
з участю прокурора Шваб Л.В.
захисника - адвоката ОСОБА_1, ОСОБА_2
засудженого ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_1, прокурора Корюківського району на вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 06 вересня 2007 року.
Цим вироком :
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець м. Щорс Чернігівської області, українець, громадянин України, одружений, має на утриманні малолітню доньку, освіта вища, не працює, раніше не судимий,
засуджений -за ст. 368 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади чи займатися діяльністю, що пов”язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов”язків строком на 3 роки з конфіскацією частини майна,
-за ст.364 ч.1 КК України до 5 місяців арешту з позбавленням права займати посади чи займатися діяльністю, що пов”язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов”язків строком на 3 роки.
-На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади чи займатися діяльністю, що пов”язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов”язків строком на 3 роки з конфіскацією частини майна - грошового вкладу, який знаходиться на рахунку НОМЕР_1 в Щорському відділенні ВАТ „Державний ощадний банк України” та диван-книжки.
Доля речових доказів вирішена згідно ст. 81 КПК України.
Вироком суду засуджений ОСОБА_3 визнаний винним в тому, що працюючи на посаді начальника ВДВС Щорського районного управління юстиції, будучи службовою особою, займаючи відповідальне становище, використовуючи своє посадове становище всупереч інтересам служби з корисливих мотивів, маючи в своєму провадженні виконавчі матеріали про стягнення заборгованості з ВАТ "Щорський завод продовольчих товарів", 25 квітня 2007 року близько 15 години в м. Щорс у лісосмузі, неподалік від дитячого табору "Дружба", знаходячись в автомобілі "Міцубісі-Падженро" НОМЕР_2, що належить менеджеру ВАТ "Щорський завод продовольчих товарів", ОСОБА_4, отримав від нього хабар у великому розмірі - 4500 грн., який вимагав за зняття арешту з розрахункового рахунку ВАТ "Щорський завод продовольчих товарів" в ЧОД ВАТ "РайффазенБанк "Аваль", на який було накладено арешт 17.04.2007 року ВДВС Щорського райуправління юстиції в межах 45867,35 грн. по виконанню рішень Щорського районного суду про стягнення боргу на користь ОСОБА_5 та ОСОБА_6, виконачого збору та державного мита. Після отримання хабара підсудний був затриманий в 15.19 год. працівниками міліції біля прохідної ВАТ "Щорський завод продтоварів" м. Щорс, вул. 30 років Перемоги 31а і отримані ним від ОСОБА_4 гроші були вилучені, які він добровільно видав з внутрішньої кишені лівого боку його шкіряної куртки.
Також засуджений, займаючи дану посаду, будучи посадовою особою, зловживаючи службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного зняття арешту з рахунку ВАТ "Щорський завод продовольчих товарів" №260001341 в ЧОД ВАТ "РайффайзенБанк "Аваль" на суму 45867,35 грн. 25 квітня 2007 року, всупереч інтересам служби та вимог Закону України "Про виконавче провадження", Інструкції про проведення виконавчих дій , без законних підстав, підготував та особисто підписав і незаконно надав лист до керуючого ЧОД АПБ "Аваль" вих.№03-07/408 від 25.04.2007 року в якому просив повернути без подальшого виконання постанову про арешт коштів ВАТ "Щорський завод продтоварів від 17.04.2007 року, діями якого було спричинено істотну шкоду авторитету та престижу органів державної влади-Державної виконавчої служби, порушенні державних інтересів і охоронюваних законом прав та інтересів громадян ОСОБА_5 та ОСОБА_6, щодо навмисного невиконання законних вимог про стягнення коштів в сумі 45867,35 грн.
В апеляціях:
Засуджений просить вирок суду змінити, виключити з вироку кваліфікуючу ознаку - вимагання хабара, так як вона не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні та кваліфікуючу ознаку, яку вмінив вже йому в вину суд - одержання хабара в великому розмірі, вийшовши за межі пред”явленого йому обвинувачення та не врахував, що неоподаткований мінімум доходів громадян для кваліфікації злочинів встановлений на рівні соціальної пільги, яка на період скоєння злочину складала 200 грн. і хабарем у великому розмірі вважається таким, що складає не менше 40 000 грн. Також вважає, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 364 ч.1 КК України, так як істотної шкоди, використовуючи своє службове становище, охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян, державним інтересам він не заподіяв і за цією статтею він повинен бути виправданий . Просить пом”якшити йому міру покарання, застосувавши ст. 75 КК України.
Захисник засудженого - адвокат ОСОБА_1 просить змінити вирок суду, виключити кваліфікуючу ознаку - вимагання хабара і при призначенні покарання застосувати ст. 75 КК України.
Прокурор в апеляції ставив питання про скасування вироку суду щодо ОСОБА_3 за м”якістю призначеного покарання. В змінах до апеляції просить вирок змінити - виключити з вироку кваліфікуючу ознаку ст. 368 ч.2 КК України - одержання хабара у великому розмірі, а в решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_3, захисника-адвоката ОСОБА_1 , які підтримали свої апеляції і просили задовольнити їх з наведених в них підстав, захисника ОСОБА_2 , яка підтримала апеляції засудженого та його адвоката, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляцію , дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_3 в одержанні хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище за викладених у вироку обставин підтверджується сукупністю зібраних та перевірених в судовому засіданні доказів.
На досудовому слідстві і в судовому засіданні засуджений визнав свою вину в одержанні хабара, як службовою особою, займаючи відповідальне становище та докладно розповідав про обставини скоєного злочину, активно сприяв розкриттю злочину, щиро каявся в скоєному.
Всі обставини справи, досліджені судом всебічно, повно і об”єктивно і зібраним доказам в частині кваліфікації ОСОБА_3 за ст. 368 ч.2, за кваліфікуючою ознакою - одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище кваліфіковані правильно, оскільки він, працюючи начальником ВДВС Щорського районного управління юстиції, будучи служюовою особою, займаючи відповідальне становище, використовуючи своє посадове становище всупереч інтересам служби одержав від менеджера ВАТ „Щорський завод продовольчих товарів” ОСОБА_4 хабар у великому розмірі - 4500 грн., який одержав за зняття арешту з розрахункового рахунку ВАТ в ЧОД ВАТ „Райффазен Банк „Аваль”, на який було накладено арешт.
Висновок суду про винність засудженого в одержанні хабара у великому розмірі та в одержанні хабара, поєднане з його вимаганням не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.
Суд, при винесенні вироку послався на кваліфікуючу ознаку - одержання хабара у великому розмірі, чим вийшов за межі пред”явленого йому обвинувачення, так як досудовим слідством ОСОБА_3 не пред”являлося обвинувачення за зазначеною ознакою та з цього приводу не змінювалося прокурором обвинувачення в суді. Крім того, судом не враховано те, що неоподаткований мінімум доходів громадян для кваліфікації злочинів встановлений на рівні податкової соціальної пільги, яка на січень 2007 року складала 200 грн., а суд виходив з неоподаткового мінімума доходів громадян 17 грн.
Щодо кваліфікуючої ознаки - вимагання хабара, то вимога хабара за вчинення (невчинення) з використанням службового становища таких дій, які спрямовані на задоволення незаконних (протиправних) інтересів хабародавця не може розглядатися як вимагання хабара.
Як встановлено судом, рішенням Щорського районного суду від 20.12.2006 року (а.с.89-90) з ВАТ „Щорський завод продтоварів” на користь ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в відшкодування збитків стягнуто 40930 грн.
На підставі зазначеного рішення суду 21.03.2007 року (а.с.122) відкрите провадження, в якому було встановлено строк погашення боргу. Так як борг в добровільному порядку не погашався, постановою , винесеною в.о. начальника ОСОБА_7(а.с.122) було накладено арешт на розрахунковий рахунок ВАТ. 23.04.2007 року за заявою ВАТ було постановлено рішення Щорським районним судом про рострочку боргу (а.с.141).
ОСОБА_3 суду показував, що наступного дня після винесення рішення про рострочку рішення представник заводу зателефонував йому і сказав що треба зустрітися. До нього на роботу приїхав менеджер заводу ОСОБА_4 , цікавився як можна зняти арешт з рахунку, він відповів, що перш за все треба сплатити мито. А про порядок зняття арешту їм роз”ясняв ОСОБА_7 Потім ОСОБА_4 та ОСОБА_8 (представник заводу) неодноразово телефонували йому, просили про зустріч. Перший раз він зустрічався з ОСОБА_4, а другий з ОСОБА_8, втретє - вже з ними двома. Всі зустрічі були за ініциативою представників заводу. Рішення суду про рострочку боргу ще не вступило в законну силу, тому підстав знімати арешт з рахунку не було. Так як його просили зняти арешт шляхом написання листа до банку про відкликання постанови про накладення арешту, то він їм сказав, що зможе це зробити і, що йому потрібні гроші. Він не вимагав грошей, не погрожував, не ставив ніяких умов, а просив кошти за сприяння зняття арешту з рахунку. Якби ОСОБА_4 сказав, що грошей не має, то на цьому все б і скінчилося. В скоєному він щиро кається.
Показання представників заводу ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_9 свідчать про те, що вони ініціювали зустрічі з засудженим, просили задоволення їх незаконних інтересів.
Свідок ОСОБА_8 показував (а.с.81т.1.,51т.2), що 24.04.2007 року він телефонував ОСОБА_3 на мобільний телефон, який взяв у секретаря і цікавився зняттям арешту з рахунку, так як є рішення суду про рострочку. На слідуючий день декілька разів телефонував засудженому. Останній попросив за розблокування рахунку 4500 грн., а поскільки їм необхідно було зняти арешт, то , в принципі, вони погодилися.
Свідок ОСОБА_4 показував (а.с.97 т.1,50 т.2), що він цікавився в ДВС про можливість розблокування рахунку, їм сказали, що це можливо по рішенню суду. Потім він питав у ОСОБА_3 „як вирішити зняття арешту”, той відповів „ніяк”.Він також чув розмову ОСОБА_8 з ОСОБА_3, який питав у останнього чому арештували рахунок і що для цього треба зробити, щоб зняти арешт. ОСОБА_8 після цієї розмови сказав йому, що ОСОБА_3 натякає на хабар.
20.04.2007 року він зустрівся з ОСОБА_3 для вирішення питання про розблокування рахунку, той відповів, що треба сплатити якійсь збір, а потім будуть вирішені всі питання і це стоїть грошей. Потім він та ОСОБА_8 телефонували засудженому з приводу позитивного вирішення їх питання. Він не пам”ятає коли було рішення про рострочку, начеб-то до вручення хабара і не знає чи вступило воно в законну силу. Вони звернулися в ДВС, тому що є маса юридичних зачіпок, коли ДВС може відсрочити виплату боргу. Їм треба було вирішувати це питання, а як його вирішувати підказав ОСОБА_3. Він знав про рішення суду, щоб надати розстрочку, але там надається якийсь час для набрання чинності.
Свідок ОСОБА_9 показала (а.с.106т.1,56т.2), що як представник заводу була на суді, де розглядався їх позов про розстрочку і чула рішення суду, строки оскардження. Їй відомо, що воно вступає в законну силу через 10 днів і вона про це повідомила відразу ж своїм керівникам і повідомила, що рішення ще не готове і там же в суді вона спитала у представника ДВС ОСОБА_3, як розблокувати рахунок. Він повідомив, що треба сплатити держмито, виконавчі збори і пізніше телефонувати йому на його робочий телефон. Про те, що засуджений вимагав хабар вона дізналася вже в прокуратурі, від ОСОБА_4 та ОСОБА_8 вона цього не чула.
Свідок ОСОБА_7 показав (а.с.124т.1,57 т.2), що в зв”язку з тим, що завод добровільно не виконував рішення суду про стягнення боргу, то ОСОБА_3 по всіх виконавчих провадженнях виніс постанову про стягнення з боржника виконавчого збору. 19 чи 20.04.2007 року до нього звернулися представники ВАТ, які прийшли з заявою до суду про розстрочку боргу і спитали як розблокувати рахунок. Він їм роз”яснив, що постанова про накладення арешту на рахунок може бути скасована рішенням суду. Вони пішли. Потім з лікарняного вийшов ОСОБА_3 і до зазначенитх виконавчих проваджень він вже не мав відношення. Вже після затримання ОСОБА_3 до них принесли рішення про розстрочку, яке вже вступило в законну силу. В цьому випадку тільки за постановою державного виконавця знімається арешт з коштів боржника.
Все вищевикладене свідчить про те, що представники заводу - ОСОБА_4 та ОСОБА_8, достовірно знаючи, що рішення суду про розстрочку виплати боргу не вступило в законну силу і у них ще на той час не було законних підстав для зняття арешту, вони почали вирішувати питання про негайне зняття арешту з рахунку заводу звертаючись до ОСОБА_3, який обслуговував зону №3, де знаходився зазначений завод, наполягаючи на виконанні їх незаконних дій.
Тому, зазначені вище кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ст. 368 КК України підлягають виключенню з вироку суду.
Колегія суддів також вважає обгрунтованими доводи апеляції засудженого щодо відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ст. 364 ч.1 КК України.
Об”єктивна сторона зловживання владою або службовим становим виявляється у дії чи бездіяльності, яке вчиняється з використанням влади або службового становища; здійснюється у межах повноважень, наданих особі за посадою чи у зв”язку з виконанням нею службових обов”язків; суперечить інтересам служби; заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки; знаходиться у причинному зв”язку із зазначеними наслідками.
В обвинуваченні ОСОБА_3 зазначається, що він всупереч інтересам служби та вимог Закону України „Про виконавче провадження”, Інструкції про проведення виконавчих дій, без законних підстав, підтотував та особисто підписав лист до керуючого банку, де просив повернути постанову про арешт без виконання і цими діями спричинив істотну шкоду авторитету та престижу органів державної влади, інтересам громадян ОСОБА_5 Та ОСОБА_6 щодо навмисного невиконання законних вимог про стягнення на їх користь боргу.
Але ж за рішенням Щорського районного суду від 23.04.2007 року борг потерпілим був розстрочений, тому, при вступі рішення в законну силу, за постановою державного виконавця , майно звільняється з-під арешту (ст. 59 Закону „Про виконавче провадження”) і дії державного виконавця були б законними.
На період 25 квітня 2007 року законні підстави для зняття арешту з майна ще не наступили, так як рішення суду не набрало законної дії, але ОСОБА_3, використовуючи своє посадове становище, в інтересах хабародавця пише лист на ім”я керуючого банку про відкликання постанови про арешт, маючи корисливий мотив одержати незаконну винагороду за прискорення зняття арешту з рахунку.
Даним листом істотної шкоди не заподіяно, так як арешт не знятий та і не міг бути знятий, бо згідно ст. 59 Закону „Про виконавче провадження” арешт знімається не за листом, а тільки за рішенням суду або постановою державного виконавця.
Службове зловживання може бути кваліфіковане за ст. 364 КК лише за умови, якщо відповідальність за вчинене службовою особою діяння не передбачена іншими нормами КК, які встановлюють відповідальність за спеціаліьні види зловживань. Дії ОСОБА_3 на одержання хабара необхідно розцінювати як спосіб отримання хабара, а не зловживання владою або службовим становищем. Діяння, вчинене винним за хабар пов”язане з його службовим становищем.
За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_3 в частині його засудження за ч.1 ст. 364 КК України підлягає скасуванню з закриттям провадження по справі в цій частині за відсутністю в його діях складу даного злочину.
Істотних порушень норм кримінально-процесуального закону при розслідуванні справи та її розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо засудженого судового рішення не встановлено.
При вирішенні питання про обрання міри покарання, на думку колегії суддів, суд правильно призначив реальну міру покарання у виді позбавлення волі, але при призначенні строку покарання недостатньо взяв до уваги дані про особу засудженого, пом”якшуючі покарання обставини.
Колегія суддів прийшла до висновку про пом"якшення засудженому міри покарання, так як з урахуванням конкретних обставин справи, особи засудженого, його сімейного стану та стану здоров”я, його відношення до вчиненого - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом”якшують покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, вважає за необхідне вирок в частині основної міри покарання змінити, із застосуванням ст. 69 КК Україн, тобто, призначити покарання у вигляді позбавлення волі, але нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 368 ч.2 КК України..
Підстав для його звільнення від відбування покарання з застосуванням ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів ,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляції прокурора Корюківського району, засудженого ОСОБА_3, захисника-адвоката ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 06 вересня 2007 року щодо ОСОБА_3 - змінити.
Скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_3 за ч.1ст.364 КК України, а справу в цій частині закрити за відсутністю в його діях складу злочину.
Виключити з вироку суду кваліфікуючі ознаки злочину за ч.2ст.368 КК України - одержання хабара у великому розмірі та поєднане з вимаганням хабара
Пом”якшити йому покарання за ст. 368 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади чи займатися діяльністю, що пов”язані з виконанням організаційно-
розпорядчих та адміністративно-господарських обов”язків строком на 3 (три) роки з конфіскацією грошового вклада на ім”я ОСОБА_3 та диван-книжки.
В решті вирок суду залишити без змін.
Головуючий: Судді:
Головуючий: Судді: