Справа № 11-172/11Головуючий у 1-й інстанції Вирста М.М.
Категорія - ч. 2 ст. 367 КК УкраїниДоповідач - Іващенко О.Ю.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 травня 2011 р.
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого — Іващенка О.Ю.
Суддів — Крукевича М.Н., Галіян Л.Є.
з участю прокурора —Гарматюка Р.Є.
засудженого —ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора Козівського району та засудженого ОСОБА_5 на вирок Козівського районного суду від 01 березня 2011 року, яким
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1 громадянин України, з вищою освітою, не одружений, приватний підприємець, працюючий арбітражним керуючим, раніше несудимий,
засуджений за ч.2 ст.367 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у сфері службової діяльності строком на 2 роки та зі стягненням штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов’язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання роботи, або навчання; періодично з’являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Запобіжний захід ОСОБА_5 залишено попередній –підписку про невиїзд.
Згідно вироку суду, ОСОБА_5 будучи зареєстрованим 26 серпня 2008 року в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, як суб'єкт господарювання, 23 вересня 2008 року отримав ліцензію Державного департаменту з питань банкрутства Міністерства економіки України НОМЕР_1 яка надавала йому право на виконання організаційно-розпорядчих функцій пов'язаних з наданням послуг арбітражного керуючого, при здійсненні ліквідаційної процедури суб'єктів господарювання.
Постановою Господарського суду Тернопільської області від 02 жовтня 2008 року сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальність «Козівське», що в с. Козівка, Козівського району, було визнано банкрутом, а ОСОБА_5 в порядку ст.52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»призначено ліквідатором цього товариства (арбітражним керуючим).
Відповідно до ст.25 вищевказаного закону основним обов'язком, який покладається на арбітражного керуючого є виявлення в ході ліквідаційної процедури кредиторів банкрута та виявлення майна банкрута, яке в подальшому спрямовується для задоволення вимог кредиторів.
Не зважаючи на те, що ліквідатору ТОВ «Козівське»ОСОБА_5 впродовж всього часу здійснення ним ліквідаційної процедури вказаного товариства було відомо про правонаступництво ТОВ «Козівське»по відношенню до реорганізованої селянської спілки «Перемога», останній не сумлінно ставлячись до виконання покладених на нього обов'язків, не вчинив жодних дій щодо з'ясування в державного реєстратора всіх обставин такого правонаступництва, що в подальшому не дало можливість на підставі наявних в державного реєстратора та сільській раді с. Козівка господарських документів належним чином виконати покладені на нього обов'язки арбітражного керуючого та встановити майно яке було передане з СС «Перемога»в ТОВ «Козівське», яке і на даний час є в наявності.
Зокрема, як вбачається з наявних в державного реєстратора документів, а саме доповнення до статуту ТОВ «Козівське», вказане товариство в серпні 2001 року стало правонаступником реорганізованої селянської спілки «Перемога».
Згідно актів приймання-передачі майна з СС «Перемога»в ТОВ «Козівське»було передано майно по залишковій вартості на суму 6 987 388,03 грн., серед якого було майно для погашення кредиторської заборгованості та заборгованості по оплаті праці в сумі 1 547 562 грн., та майно соціально-культурних об'єктів на суму 853 634 грн.
Із загальної вартості майна віднесеного для погашення кредиторської заборгованості та заборгованості по виплаті заробітної плати, а також майна віднесеного до соціально-культурних об'єктів, на даний час в наявності є майно по залишковій вартості на суму 468742 грн., яке внаслідок неналежного виконання ліквідатором ОСОБА_5 покладених на нього обов'язків арбітражного керуючого, не було включено в ліквідаційну масу та ліквідаційний баланс.
Крім цього, ОСОБА_5, знаючи, що погашення заборгованості по виплаті заробітної плати носить першочерговий характер, не вчинив жодних дій щодо встановлення наявної заборгованості по виплаті заробітної плати працівникам ТОВ «Козівське», в той час як у відповідності до поданого в Управління статистики «Звіту з праці»(форма 1-ПВ) станом на 08 січня 2008 року сума заборгованості по виплаті заробітної плати в ТОВ «Козівське»становить 188 600 грн.
Не дослідивши вказані обставини, ліквідатор ТОВ «Козівське»ОСОБА_5 подав в Господарський суд Тернопільської області звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс, без урахування вказаних вище обставин щодо кредиторів банкрута та наявного майна банкрута.
17 лютого 2009 року ухвалою господарського суду Тернопільської області, без урахування зазначених вище відомостей, було затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс та ліквідовано як юридичну особу СГ ТОВ «Козівське», внаслідок чого залишились без задоволення вимоги кредиторів на суму 255 225,70 грн.
Зокрема без задоволення залишились позовні вимоги управління Пенсійного фонду України в Козівському районі в сумі 19522,50 грн., Козівського районного центру зайнятості в сумі 13445,04 грн., Зборівської міжрайонної виконавчої дирекції Тернопільського обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в сумі 3296,42 грн., Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань в сумі 1004,07 грн., Козівської міжрайонної податкової інспекції в сумі 8 231,38 грн., Державного підприємства «Державний резервний фонд України»в сумі 163 940,00 грн., ОСОБА_6 в сумі 6 379,29 грн., Дочірного підприємства Управління механізації відкритого акціонерного товариства «Тернопільагроспецмонтаж»в сумі 39 407,00 грн., та заборгованість по виплаті заробітної плати в сумі 188 600 грн., чим було заподіяно тяжкі наслідки державним інтересам та інтересам окремих громадян.
Своїми діями, що виразились в неналежному виконанні ОСОБА_5 покладених на нього обов'язків ліквідатора ТОВ «Козівське», через несумлінне ставлення до них, він не вживши достатніх та вичерпних заходів щодо встановлення всіх кредиторів банкрута та майна цього банкрута, подав в господарський суд Тернопільської області звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс де не було вказано про наявну заборгованість по виплаті заробітної плати працівникам ТОВ «Козівське»в сумі 188 600 тис. грн. та не вказано наявне і на даний час майно банкрута в сумі 468 742,00 грн., внаслідок чого без задоволення залишились вимоги кредиторів на загальну суму 443 825,7 грн.,чим було заподіяно тяжкі наслідки державним інтересам та інтересам окремих громадян.
В апеляції помічник прокурора Козівського району просить вирок суду стосовно ОСОБА_5 скасувати посилаючись на неправильне застосування кримінального закону у частині звільнення засудженого на підставі ст.75 КК України від відбування додаткових покарань, а справу направити на новий судовий розгляд.
Засуджений ОСОБА_5 у своїй апеляції просить вирок Козівського районного суду скасувати, а кримінальну справу щодо нього закрити у зв’язку з відсутністю в його діях складу злочину, виправдавши його. Посилається на те, що вирок суду є неправомірним. Судом першої інстанції не досліджено належним чином усі обставини та матеріали справи, а також не дано належну оцінку доказам. Судом залишено поза увагою, те що органами досудового слідства не проведено відповідної експертизи, для встановлення фактичної вартості майна, що має значення для визначення кваліфікації злочину, не взято до уваги норми Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання боржника банкрутом”, який жодним чином не передбачає обов”язку ліквідатора по пошуках майна банкрута у ліквідованих підприємствах. Судом не прийнято до уваги, що акт інвентаризації майна від 23.04.2009 року складений з грубими порушеннями та зазначене в ньому майно, являється паєм, у зв”язку із чим цей акт не може прийматися до уваги, як доказ його вини. Не враховано, що правонаступництво ТОВ “Козівське” досліджувалося господарським судом при винесенні 02.10.2008 року постанови про визнання боржником банкрутом, що згідно відповідей державних установ, які ведуть облік майна, підтверджено факт відсутності за СТОВ “Козівське” майнових активів, за рахунок яких може проводитися погашення заборгованості перед кредиторами, що власником майна включеного в акт інвентаризації від 23.04.2009 року товариство не являлося, а лише користувалось ним як майновим паєм, переданим йому згідно актів приймання-передачі від співвласників СС “Перемога” і тому Господарським судом зроблено висновок, що ліквідатор виконав свої повноваження у відповідності з вищезазначеним законом. Обставини, які прокурор вважав нововиявленими і такими, що на його думку слугували підставою для скасування ухвали господарського суду Тернопільської області від 17.02.2009 року, за висновками цього ж суду відсутні. Судом першої інстанції також не взято до уваги, що Господарський суд Тернопільської області підтвердив, що майно яке передавалося від співвласників СС “Перемога” до СТзОВ “Козівське” та включено в акт інвентаризації майна від 23.04.2009 року не могло бути включено ліквідатором банкрута до ліквідаційної маси з метою реалізації в ході ліквідаційної процедури, оскільки зазначене товариство власником цього майна не було, а лише могло ним користуватися як майновим паєм. Також судом не враховано наявність спеціальної норми, зокрема ст.221 КК України,яка зокрема встановлює відповідальність за умисне приховування майна, відомостей про майно, приховування або знищення документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність, якщо ці дії вчинені громадянином засновником або службовою особою суб”єкта господарської діяльності в період провадження у справі про банкрутство, що завдали великої матеріальної шкоди і судом не вирішено питання про притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб ТОВ “Козівське” за вказаною нормою.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію помічника прокурора Козівського району, засудженого ОСОБА_5, який просить вирок суду скасувати, а справу провадженням закрити, виправдавши його, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до переконання, що апеляція помічника прокурора Козівського району підлягає задоволенню, а засудженого ОСОБА_5 частковому задоволенню.
Колегією суддів встановлено, що під час розгляду справи судом першої інстанції, допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, а також істотне порушення кримінально-процесуального закону, зокрема вимог ст.334 КПК України що відповідно до пп. 2,3,4 ч.1 ст.367 КПК України є підставами для скасування вироку.
Так, суд першої інстанції кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ч.2 ст.367 КК України, яка встановлює кримінальну відповідальність за службову недбалість, що спричинила тяжкі наслідки, у вироку виклав суперечливі висновки про те, що дії засудженого призвели, як до заподіяння істотної шкоди так і до спричинення тяжких наслідків.
Крім цього, судом першої інстанції допущено порушення вимог ст.334 КК України, яка встановлює, що мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини, мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступень тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких грунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.
В порушення вимог вищевказаної норми кримінально-процесуального закону, суд першої інстанції, не зазначив у вироку мотиви, з яких він відкинув докази, якими ОСОБА_5 обгрунтовував свою невинуватість у вчиненні інкримінованого злочину.
Призначивши ОСОБА_5 за ч.2 ст.367 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади у сфері службової діяльності строком на 2 роки та зі стягненням штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн., суд першої інстанції прийняв рішення про звільнення засудженого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік та поклав на нього обов”язки, передбачені п.п.2,3,4 ст.76 КК України. При цьому, в резолютивній частині вироку, суд не вказав від відбування якого саме основного чи додаткових покарань звільняє засудженого з випробуванням.
Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року “Про практику призначення судами кримінального покарання” (із змінами та доповненнями) частиною 1 ст.75 КК України передбачено звільнення від відбування основного покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження, а також позбавлення волі на строк не більше п”яти років. Звільнити з випробуванням засуджену особу від відбування іншого виду покарання або позбавлення волі на строк понад п”ять років суд не вправі.
При звільненні з випробуванням від відбування основного покарання суд відповідно до ст.77 КК України може призначити додаткові покарання, зокрема штраф (за умови, що він передбачений санкцією закону, яким засуджується особа); позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Додаткові покарання підлягають реальному виконанню, про, що суд зазначає в резолютивній частині вироку.
Вказаних вимог судом першої інстанції дотримано не було і в резолютивній частині вироку не зазначено про те, що додаткові покарання у виді штрафу в розмірі 4250 грн. та позбавлення права обійматипосади у сфері службової діяльності строком на 2 роки, підлягають реальному виконанню, чим допущено неправильне застосування кримінального закону у частині звільнення засудженого від відбування додаткових покарань.
За таких обставин, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи та постановлені вироку допущені невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, порушення вимог ст.334 КПК України вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
При новому розгляді справи слід ретельно перевірити всі доводи ОСОБА_5 викладені в його апеляції від 14 березня 2011 року. За результатами дослідження доказів по справі та з урахуванням всіх обставин, в тому числі і наявної в матеріалах справи ухвали господарського суду Тернопільської області від 19 жовтня 2009 року (т.2 а.с.203-206), відповідно до якої ліквідатор ОСОБА_5 під час здійснення ліквідаційної процедури ТОВ “Козівське”, виконав свої повноваження у відповідності з вимогами Закону України № 2343-ХІІ “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” від 14.05.1992 року в редакції від 30.05.1999 року, прийняти обгрунтоване на Законі рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст.365, 366, 367, 369-371 КПК України, -
УХВАЛИЛА:
Апеляції помічника прокурора Козівського району задовольнити, а засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Козівського районного суду від 01 березня 2011 року про засудження ОСОБА_5 за ч.2 ст. 367 КК України скасувати, а справу направити в Козівський районний суд на новий судовий розгляд, в іншому складі суду.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.Ю. Іващенко