Справа № 11-158/11Головуючий у 1-й інстанції Багрій Т.Я.
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК УкраїниДоповідач - Іващенко О.Ю.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 червня 2011 р.
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого — Іващенка О.Ю.
Суддів — Вавріва І.З., Кунця І.М.
з участю прокурора —Гарматюка Р.Є.
засудженого —ОСОБА_5
захисника —ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора м.Тернополя, засудженого ОСОБА_5 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 17 грудня 2010 року, яким, -
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель с. Таурів Козівського району Тернопільської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, раніше судимий:
- 27 січня 2004 року вироком Тернопільського міськрайонного суду за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іпитовим строком 2 роки;
- 03 листопада 2005 року вироком Тернопільського міськрайонного суду за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнений на підставі постанови Гусятинського районного суду від 29 серпня 2008 року умовно-достроково на невідбутий термін покарання 01 рік 01 місяць 20 днів, -
засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 3 листопада 2005 року у виді 6 місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків остаточне покарання ОСОБА_5 призначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5 залишено попередній —взяття під варту.
Строк відбуття покарання рахувати з 29 січня 2010 року.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задоволено. Постановлено стягнути з ОСОБА_5 в користь ОСОБА_7 260 грн., в користь ОСОБА_8 823 грн., в користь ОСОБА_9 - 996 грн. завданої шкоди.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 в користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області 2121,72 грн. за проведення експертиз.
Згідно вироку суду, ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що 29 жовтня 2009 року о 18 год. 40 хв. за попередньою змовою з іншою особою, згідно заздалегідь розподілених між собою ролей, з метою вчинення крадіжки чужого майна, знаходячись у м. Тернополі по вул. Купчинського, 14 на території Тернопільської лікарні №2, підійшов до автомобіля “ВАЗ 2102”, належного ОСОБА_7 і шляхом пошкодження замка відчинив двері автомобіля зі сторони водія та проник в салон автомобіля, звідки умисно, таємно викрав чоловічу сумку вартістю 21 грн., в якій були гроші в сумі 260 грн. В цей час інша особа, співучасник злочину, спостерігала за навколишньою обстановкою, чи ніхто не бачив їхні дії. З викраденим вони втекли, чим спричинили ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 281 грн.
Також, 05 листопада 2009 року ОСОБА_5 знаходячись в м. Тернополі на вул. Поліській, 7 на паркувальному майданчику торгового центру “Епіцентр”, переконавшись, що за ним ніхто не спострерігає, умисно таємно викрав з автомобіля “ВАЗ 21053” автомагнітолу “Оріон” моделі “DVD 088G” вартістю 693 грн., карту пам'яті “Transcent” об'ємом 2 Гб. вартістю 60 грн. та карту пам'яті “Ridata” об'ємом 2 Гб вартістю 70 грн. З викраденим ОСОБА_5 втік, чим заподіяв ОСОБА_8 шкоду на загальну суму 823 грн.
Крім цього, ОСОБА_5 14 листопада 2009 року в м. Тернополі по вул. Купчинського, 14 на території Тернопільської лікарні №2, за попередньою змовою з іншою особою, з попереднім розподілом ролей, вчинили крадіжку чужого майна, а саме: вищевказана особа залишилась спостерігати, щоб їх дії ніхто не побачив, а ОСОБА_5 з автомобіля, належного ОСОБА_9 умисно таємно викрав автомагнітолу “PIONEER” вартістю 200 грн, картку від ТзОВ “Континіум-Галичина” на пальне марки А-95 об'ємом 230 літрів вартістю 1782,5 грн. та картку ТзОВ “Континіум-Галичина” на дизельне пальне об'ємом 520 літрів вартістю 3380 грн. З викраденим вони втекли, чим заподіяли ОСОБА_9 шкоду на суму 5362,50 грн.
За змістом апеляції та доповнення до неї, засуджений ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду, пом'якшити призначене йому судом покарання, встановивши іспитовий строк, оскільки він повністю визнав свою вину та розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, як на досудовому слідстві так і в суді, обставини, що обтяжують покарання відсутні, а збитки, завдані злочином він, ОСОБА_5 зобов'язується відшкодувати. Крім цього, посилається на те, що судом неправильно приєднано до покарання за оскаржуваним вироком, невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 03 листопада 2005 року, так як дане покарання він відбув повністю.
Помічник прокурора м. Тернополя у своїй апеляції просить вирок суду стосовно ОСОБА_5 змінити у зв”язку з неправильним застосуванням кримінального закону, скасувавши застосування судом першої інстанції ст.71 КК України, зокрема часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 03 листопада 2005 року, оскільки останній вчинив новий злочин після повного відбуття покарання за попереднім вироком, а в решті вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію помічника прокурора м. Тернополя, засудженого ОСОБА_5 який підтримав свою апеляцію і просить пом'якшити йому покарання застосувавши ст.75 КК України або призначити покарання у виді обмеження волі, його захисника який підтримав апеляцію засудженого, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція помічника прокурора м. Тернополя підлягає до задоволення, а апеляція засудженого ОСОБА_5 до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Застосовуючи при постановлені вироку вимоги ч.1 ст.71 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_5 вчинив новий злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, до повного відбуття ним покарання за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду від 03 листопада 2005 року, будучи звільненим 29 серпня 2008 року від відбування зазначеного покарання умовно-достроково з не відбутим терміном 01 рік 11 місяців 20 днів, взявши до уваги дані, зазначені у вимогах про його судимість.
Однак такі висновки суду першої інстанції не грунтуються на наявних матеріалах кримінальної справи. Зокрема з копії постанови Гусятинського районного суду від 29 серпня 2008 року слідує, що ОСОБА_5 засудженого 03 листопада 2005 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, 29 серпня 2008 року звільнено умовно-достроково від відбуття покарання на не відбутий строк, який становив 01 рік 01 місяць 20 днів і цей строк закінчився 19 жовтня 2009 року, тобто до вчинення ним нового злочину. Це підтверджується і довідкою про звільнення ОСОБА_5 з місць позбавлення волі серії ТЕР № 00062 від 05.09.2008 року (т.2 а.с.256), яку суд першої інстанції, долучивши до матеріалів справи, залишив поза увагою, не врахувавши, що на час вчинення нового злочину, ОСОБА_5 хоч і був раніше судимою особою, проте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 03 листопада 2005 року повністю відбув.
Таким чином суд першої інстанції застосував кримінальний закон, в даному випадку ч.1 ст.71 КК України, який не підлягає застосуванню, допустивши цим неправильне застосування закону, що відповідно до п.4 ч.1 ст.367 КПК України є підставою для скасування або зміни вироку.
Щодо покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, то воно призначене засудженому у відповідності до вимог закону.
Так, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання у відповідності до ст.50,65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його вік, характеристику, пом”якшуючи покарання обставини —щире каяття, визнання вини, активне сприяння слідству.
Інших пом”якшуючих обставин, об”єктивно підтверджених, наявними у справі доказами, судом першої інстанції не встановлено.
З урахуванням того, що ОСОБА_5, будучи раніше неодноразово судимим, повторно вчинив умисний корисливий злочин, суд, першої інстанції дійшов вірного висновку про неможливість виправлення ОСОБА_5 без його ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання за вчинений злочин, у межах санкції ч.2 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, про відсутність підстав для пом”якшення покарання та застосування до ОСОБА_5 вимог ст.75 КК України, тобто звільнення його від відбування покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку, чи призначення іншого покарання у виді обмеження волі, про, що ставить питання засуджений і вважає що покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України, повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі засудженого і є достатнім та необхідним для виправлення винного та попередження нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 365, 366,367,371 КПК України, колегія суддів, -
Ухвалила:
Апеляції помічника прокурора м. Тернополя задовольнити, а апеляцію засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 17 грудня 2010 року про засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Вирок в частині застосування судом першої інстанції положень ч. 1 ст. 71 КК України, зокрема часткового приєднання до покарання, призначеного за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 17 грудня 2010 року не відбутого покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 03 листопада 2005 року у виді 6 місяців позбавлення волі —скасувати.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
В порядку ст.365 КПК України змінити у вступній частині вироку посилання суду на те, що ОСОБА_5 звільнений від відбуття покарання умовно-достроково з не відбутим терміном 01 рік 11 місяців 20 днів, замінивши на не відбутий термін 01 рік 01 місяць 20 днів.
В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду від 17 грудня 2010 року залишити без змін.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.Ю. Іващенко