Справа № 11-78/11Головуючий у 1-й інстанції Свачій І.М.
Категорія - ч. 2 ст.364, ч.2 ст.366 КК УкраїниДоповідач - Іващенко О.Ю.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 травня 2011 р.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
головуючого: Іващенка О.Ю.
суддів: Кунця І.М., Коструби Г.І.
з участю прокурора Гарматюка Р.Є.
розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Тернополі 11 травня 2011 року кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1, на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2010 року, яким засуджено
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1
народження, уродженця с. Конюхи Козівського
району Тернопільської області, громадянина
України, одруженого, з вищою освітою
працюючого головою правління регіонального
кооперативу “Грабовець-ріпак”,раніше несудимого,
за ч.2 ст.364 КК України до 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов”язані з виконанням організаційно-розпорядчих та фінансово-господарських функцій строком на 2 роки; за ч.2 ст.366 КК України до 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов”язані з виконанням організаційно-розпорядчих та фінансово-господарських функцій строком на 1 рік, на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов”язані з виконанням організаційно-розпорядчих та фінансово-господарських функцій строком на 2 роки; звільненого від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку терміном 2 роки, із застосуванням ст.76 КК України покладенням обов”язків періодично з”являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи; повідомляти про зміну місця проживання та роботи.
Згідно вироку суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що в січні 2007 року за попередньою змовою з бухгалтером регіонального кооперативу “Грабовець-ріпак” ОСОБА_2, скоїв зловживання службовим становищем та службове підроблення за наступних обставин. Так, згідно з протоколом № 1 від 02.12.2002 року та протоколом № 1 від 29.12.2005 року зборів регіонального агрокооперативу “Грабовець-ріпак” ОСОБА_1 обрано головою правління даного підприємства. При цьому, ОСОБА_1, будучи внаслідок цього наділеним відповідними повноваженнями, пов”язаними із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, здійснюючи керівництво кооперативом, а також будучи наділеним повноваженнями щодо вирішення питань господарської діяльності, маючи право першого підпису фінансово-господарських документів, діючи умисно, з корисливих мотивів, в особистих інтересах, та зловживаючи своїм службовим становищем всупереч покладених на нього, згідно статуту регіонального агрокооперативу “Грабовець-ріпак” службових обов”язків у січні 2007 року, за попередньою змовою з бухгалтером регіонального агрокооперативу “Грабовець-ріпак” ОСОБА_2, підписав довідку про свою заробітну плату та інші доходи за 2006 рік, у яку ОСОБА_2 внесла завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_1, як директор регіонального агрокооперативу “Грабовець-ріпак” протягом липня-грудня 2006 року отримав дохід, у вигляді заробітної плати, на загальну суму 126000 грн. Вказану довідку ОСОБА_1 скріпив печаткою вищевказаного підприємства.
Окрім цього, ОСОБА_1 підписав Фінансовий звіт та Звіт про фінансові результати регіонального агрокооперативу “Грабовець-ріпак” за 2006 рік, у які ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_1 внесла завідомо неправдиві відомості про те, що баланс підприємства на кінець звітного періоду становив 152700 грн., а чисті доходи 507000 грн. Свій підпис ОСОБА_1 скріпив печаткою підприємства.
Надалі ОСОБА_1 з метою отримання кредиту у Тернопільському відділенні № 4 ЛФ АБ “Банк регіонального розвитку” в сумі 450 000 грн., надав завідомо неправдиву довідку про розмір своєї заробітної плати за 2006 рік та завідомо неправдивий Фінансовий звіт і Звіт про фінансові результати регіонального агрокооперативу “Грабовець-ріпак” в Тернопільське відділення № 4 ЛФ АБ “Банк регіонального розвитку”.
В подальшому, на підставі фіктивної довідки про розмір заробітної плати та інші доходи ОСОБА_1 за 2006 рік, 31 січня 2007 року між ОСОБА_1, як позичальником та АБ “Банк регіонального розвитку” в особі начальника Тернопільського відділення № 4 Львівської філії Букшованого Б.О., як кредитора, укладено кредитний договір № 80/Т від 31 січня 2007 року відповідно до якого ОСОБА_1 надано кредит в сумі 450 000 грн.
На підставі завідомо неправдивих Фінансового звіту та Звіту про фінансові результати регіонального агрокооперативу “Грабовець-ріпак” за 2006 рік, ОСОБА_1 оформив в своїй особі від імені РАК “Грабовець-ріпак” та від свого імені, як фізичної особи - підприємця у цьому ж відділенні банку “Банк регіонального розвитку” договір поруки № 80/ТП від 31 січня 2007 року про забезпечення виконання боржником ОСОБА_1 зобов”язань, згідно кредитного договору № 80/Т.
В результаті неправомірного отримання ОСОБА_1 у Тернопільському відділенні № 4 ЛФ АБ “Банк регіонального розвитку” кредиту в розмірі 450 000 грн., на підставі завідомо підроблених документів, АБ “Банк регіонального розвитку” завдано матеріальних збитків на зазначену суму.
В апеляції засуджений ОСОБА_1, не оспорюючи доведеності вини у вчиненні злочинів та кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити та пом”якшити покарання, а саме: обрати покарання у виді штрафу. Обгрунтовуючи свою апеляційну скаргу засуджений вказує, що при призначенні йому покарання, суд першої інстанції не врахував незадовільний стан його здоров”я, наявність таких захворювань, як: ішемічна хвороба серця, високий тиск, а також перебування його на обліку за станом здоров”я у Тернопільській центральній районній лікарні. Крім цього, засуджений вважає, що судом першої інстанції, при призначенні покарання не враховано те, що він погасив частину кредиту взятого в Тернопільському віддленні № 4 Львівської філії акціонерного банку “Банк регіонального розвитку”, що на його переконання, дає підстави призначити йому більш м”яке покарання у виді штрафу.
Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який вирок суду вважає законним та обгрунтованим, а покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_1 таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного і просить у задоволенні апеляції відмовити, оскільки відсутні підстави для застосування ст.69 КК України, залишивши вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи та дослідивши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, застосування більш м”якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, допускається виключно за умов наявності кількох обставин, що пом”якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Засуджений ОСОБА_1 жодних документальних підтверджень, в обгрунтування наявності підстав щодо зміни вироку та призначення йому основного покарання у виді штрафу, тобто із застосуванням ст.69 КК України, суду апеляційної інстанції не надав, документальних доказів на підтвердження факту погашення ним частини кредиту взятого в Тернопільському відділенні № 4 Львівської філії Акціонерного банку “Банк регіонального розвитку” до апеляційної скарги не долучив, обмежившись направленням довідок про періодичне проходження ним амбулаторного лікування, а тому в цій частині апеляція засудженого задоволенню не підлягає.
Водночас, колегією суддів встановлено, що під час розгляду справи судом першої інстанції, допущено неправильне застосування кримінального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, що відповідно до п.п.2,4 ч.1 ст.367 КПК України є підставами для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Так, призначивши ОСОБА_1 за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України із застосуванням ст.70 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади пов”язані з виконанням організаційно-розпорядчих та фінансово-господарських функцій строком на 2 роки, суд першої інстанції прийняв рішення про звільнення засудженого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклав на нього обов”язки, передбачені п.3,4 ст.76 КК України. При цьому, в резолютивній частині вироку, суд не вказав від відбування якого саме основного чи додаткового покарання звільняє засудженого з випробуванням.
Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року “Про практику призначення судами кримінального покарання” (із змінами та доповненнями) частиною 1 ст.75 КК України передбачено звільнення від відбування основного покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження, а також позбавлення волі на строк не більше п”яти років. Звільнити з випробуванням засуджену особу від відбування іншого виду покарання або позбавлення волі на строк понад п”ять років суд не вправі.
При звільненні з випробуванням від відбування основного покарання суд відповідно до ст.77 КК України може призначити додаткові покарання, зокрема позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Додаткові покарання підлягають реальному виконанню, про, що суд зазначає в резолютивній частині вироку.
Вказаних вимог судом першої інстанції дотримано не було і в резолютивній частині вироку не зазначено про те, що додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов”язані з виконанням організаційно-розпорядчих та фінансово-господарських функцій строком на 2 роки підлягає реальному виконанню, чим допущено неправильне застосування кримінального закону у частині звільнення засудженого від відбування додаткового покарання.
Крім цього, викладаючи у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним, вказуючи прізвище ОСОБА_2, як співучасника інкримінованих ОСОБА_1 злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, матеріали стосовно якої виділено з кримінальної справи в окреме провадження, суд першої інстанції передчасно зробив висновок про її винність без розгляду справи щодо цієї особи, а тому вирок в цій частині не відповідає положенням ст.334 КПК України, яка встановлює вимоги до мотивувальної частини вироку.
Крім цього, як слідує з матеріалів кримінальної справи та підтверджується наявними у справі доказами, діями ОСОБА_1, які виразилися у зловживанні службовим становищем, з корисливих мотивів, в особистих інтересах, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, спричинено тяжкі наслідки юридичній особі, зокрема АБ “Банк регіонального розвитку”. Висновок суду першої інстанції про заподіяння вищевказаними діями ОСОБА_1, тяжких наслідків інтересам окремих громадян, у вироку не вмотивований, і не підтверджується наявними у справі доказами, чим допущено невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.
Звільняючи засудженого ОСОБА_1 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, та поклавши на нього обов”язки, передбачені ст.76 КК України, суд, зазначив у резолютивній частині вироку, що контроль за його поведінкою повинні здійснювати органи кримінально-виконавчої системи, не врахувавши, що відповідно до змін внесених у ст.76 КК України від 14 квітня 2009 року, контроль за поведінкою засудженого здійснюється кримінально-виконавчою інспекцію.
Оскільки під час розгляду справи та постановлені вироку судом першої інстанції допущено неправильне застосування кримінального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та не дотримано вимоги ст.334 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
На підставі вищенаведеного, керуючись ст.365, 366, 367 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задоволити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 23 червня 2010 року щодо засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України скасувати, а справу направити в Тернопільський міськрайонний суд на новий судовий розгляд, в іншому складі суду.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.Ю. Іващенко