Справа №2-1612-1/11

                                              Р І Ш Е Н Н Я                               

                                      І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И

28 лютого 2011 р. Святошинський районний суд м. Києва

в складі: головуючого     Морозова М.О.

               при секретарях Родько Г.В., Костюк Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до  Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа: ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

                                                 в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису, вчиненого 6.04.2009 р. за р-м №653 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 440200 грн. таким, що не підлягає виконанню. При цьому, посилається на те, що 27.11.2008 р. між нею, як іпотекодавцем, та ОСОБА_3, як іпотеко держателем, був укладений договір іпотеки нерухомого майна, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за р-м №6422. Основним зобов’язанням до вказаного договору іпотеки було зобов’язання іпотекодавця за договором позики, який укладений з іпотекодержателем, за яким боржник має грошові зобов’язання перед іпотекодержателем. Відповідно до п.1.1. договору іпотеки, який визначає предмет договору, іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю двокімнатну квартиру АДРЕСА_1. 1.06.2009 р. вона отримала постанову державного виконавця ВДВС Святошинського РУЮ в м. Києві від 16.04.2009 р. про відкриття виконавчого провадження. З постанови вона дізналась, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис на договорі іпотеки нерухомого майна, який було посвідчено нею ж за р-м №6422. Виконавчий напис вчинений з порушенням норм права, а тому є недійсним та таким, що не підлягає виконанню. На момент вчинення виконавчого напису відповідачу було достеменно відомо про те, що між нею та ОСОБА_3 існує спір, про що вона повідомляла відповідачу в листі від 23.03.2009 р. Вона не згодна з розміром заборгованості, що підлягає погашенню, визначеною ОСОБА_3 в заяві від 24.02.2009 р. Вказана заява не враховує, що 16.01.2009 р. нею було повернуто ОСОБА_3 суму, еквівалентну 1400 доларів США. Наданий в заяві ОСОБА_3 від 24.02.2009 р. 3-й строк для погашення заборгованості не відповідає вимогам ст. 35 Закону України «Про іпотеку». Кінцевий строк повного погашення заборгованості ще не настав на момент вчинення виконавчого напису і дострокове звернення стягнення порушило її право на погашення заборгованості в добровільному порядку до закінчення обумовленого сторонами кінцевого строку виконання зобов’язання.

  В судовому засіданні ОСОБА_1 та її представник позов підтримали.

Відповідач позов не визнала, пояснивши, що 23.03.2009 р. нею було отримано листа від ОСОБА_1 з проханням утриматися від вчинення виконавчого напису та копію позовної заяви, на якій були відсутні будь-які відмітки про отримання її судом. Тобто, фактично нею не отримано повідомлення про надходження позовної заяви до суду і вона не мала достатніх підстав утриматися від вчинення виконавчого напису. Всі документи, що передбачені законодавством, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, були надані стягувачем ОСОБА_3 Листом від 23.03.2009 р. ОСОБА_1 реально визнала наявність боргу. Діюче законодавство не ставить в залежність вчинення виконавчого напису від наявності заперечень боржника. Розмір боргу жодним чином не впливає на звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису, важливий лише факт його наявності. Всі норми законодавства, що регулюють нотаріальні дії, розповсюджуються й на виконавчий напис. Вона здійснила свої дії у встановлений строк та відповідно до вимог Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Позивач прострочив виконання зобов’язання за договором позики  щодо чергових платежів, встановлених цим договором. У разі несплати будь-якого платежу за договором позики позикодавець має право вимагати сплати всієї суми позики. Позивач може погасити суму боргу у добровільному порядку в будь-який момент до проведення торгів з реалізації його майна.

Представник відповідача позов не визнав з тих же підстав, що і його довірительниця.

Третя особа позов не визнала з тих мотивів, що приватний нотаріус ОСОБА_2 діяла законно, а дії ОСОБА_1 свідчать про її намір будь-якими шляхами уникнути відповідальності за зобов’язаннями за договором позики, який вона уклала з нею.

Суд, вислухавши пояснення сторін, представників сторін, третьої особи, з’ясувавши обставини справи, дослідивши письмові докази по справі, прийшов до висновку, що позов не підлягає задоволенню з слідуючих підстав.

 Судом встановлено, що 27.11.2008 р. між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 був укладений договір позики грошових коштів з вимогою повернення, згідно якого останній ОСОБА_3 надала в борг грошові кошти як позику в сумі 135200 грн. , в еквіваленті 64000 доларів США, на строк до 27.06.2009 р., з поверненням частками згідно графіка, відповідно до п.2.4. кредитного договору-до  27 числа кожного місяця в розмірі 13600 грн. В якості забезпечення повернення позики 27.11.2008 р. був укладений договір іпотеки (нерухомого майна), предметом якого є нерухоме майно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_1 на праві власності. Також  27.11.2008 р. ОСОБА_3 по акту прийому-передачі документів прийняла на зберігання, а ОСОБА_1 передала на зберігання оригінал договору купівлі-продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 від 18.03.2003 р. за реєстром №1359, дублікат якого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 від 7.06.2007 р. за реєстром №2159.; оригінал витягу з Державного реєстру правочинів, з зобов’язанням ОСОБА_3 повернути вказані документи на вимогу ОСОБА_1 та у разі припинення дії договору позики грошових коштів. ОСОБА_1 не повернула у повному обсязі в обумовлені договором суми позики. 6.04.2009 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 . було вчинено виконавчий напис на договорі іпотеки нерухомого майна, який було посвідчено нею за р-м №6422 (а.с.6-12, 51).

Суд вважає безпідставними вимоги, викладені в позові ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Згідно ст.12 Закону України «Про іпотеку», ст.ст. 589, 590 ЦК України правові наслідки невиконання зобов’язання, забезпеченого заставою у разі порушення іпотекодавцем обов’язків, встановлених іпотечним договором, іпотеко держатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов’язання, а в разі його невиконання-звернути стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов’язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

Як передбачено п.п.4.1.1.,4.2.1.,4.2.2ф договору іпотеки від 27.11.2008 р., укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_3, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 27.11.2008 р. за реєстром №6422, у разі порушення іпотекодавцем будь-якого зобов’язання за цим договором або будь-якого зобов’язання, що забезпечено іпотекою за цим договором іпотеко держатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення здійснюється на підставі: рішення суду, виконавчого напису нотаріуса. Право визначення підстави та способу звернення стягнення належить іпотеко держателю (а.с.7, 8).

Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат»нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями-не більше одного року.

Відповідно до п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 3.03.2004 р. №20/5, виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов’язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов’язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов’язання. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов’язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним віл іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Всі документи, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, були надані стягувачем ОСОБА_3 приватному нотаріусу ОСОБА_2, після чого останньою була дотримана процедура вчинення виконавчого напису (а.с.11-15).

Згідно ст. 42 Закону України «Про нотаріат»за обґрунтованою письмовою заявою заінтересованої особи, яка звернулася до суду та на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження позовної заяви заінтересованої особи, яка оспорює право або факт, про посвідчення якого просить інша заінтересована особа, вчинення нотаріальної дії зупиняється до вирішення справи судом.

Суд вважає, що належного обґрунтування з боку ОСОБА_1 щодо зупинення виконавчого напису та письмового повідомлення суду або ж даних прийняття судом такого позову до провадження приватному нотаріусу не було надано, тому приватний нотаріус мала право на вчинення виконавчого напису. ОСОБА_1 не оспорює право чи факт боргу, а лише його розмір.

Згідно ст.33 Закону України «Про іпотеку»у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов’язання іпотеко держатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов’язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотеко держателя.

Розмір боргу не впливає на звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису і важливим є лише факт заборгованості.

Суд оцінює критично твердження позивача про те, що не настав кінцевий строк заборгованості по договору позики, бо ОСОБА_1 прострочила виконання зобов’язання за вказаним договором позики щодо чергових платежів, встановлених цим договором.

Як передбачено п. 289 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 3.03.2004 р. №20/5, вчинення виконавчого напису за договором позики здійснюється з урахуванням вимог статті 1050 Цивільного кодексу України.

Згідно ст. 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов’язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилась, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Отже, у разі несплати будь-якого платежу за договором позики позикодавець має право вимагати сплати всієї суми позики, чим ОСОБА_3 і скористалась. Ніщо не заважало ОСОБА_1 виконати договірні відносини та погасити суму позики та заборгованість як до вчинення виконавчого напису, так і в процесі його виконання, бо зобов’язання по договору позики з її боку залишаються невиконаними.

 Крім того, приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд враховує наступне.

Згідно ст. 50 Закону України «Про нотаріат»нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржують ся до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.

Згідно ст. 34 Закону України «Про нотаріат»нотаріуси вчиняють, зокрема, такі нотаріальні дії,я к вчиняють виконавчі написи.

Як роз’яснено в п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 січня 1992 р. №2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при безпідставності вимог, зазначених у виконавчому напису, суд скасовує виконавчий напис і відмовляє у їх задоволенні, а у разі часткової їх обґрунтованості-постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. У цих випадах справа розглядається в позовному провадженні, позивачем в якому є кредитор, а відповідачем-боржник.

Частиною 12 ст. 110 ЦПК України визначено, що позови про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, пред’являються до стягувача.

ОСОБА_1 по даній цивільній справі не пред’являла позовних вимог до стягувача ОСОБА_3, позивач, представник позивача не погодились замінити по клопотанню відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та її представника неналежного відповідача на належного відповідача ОСОБА_3 і в порядку ст. 33 ЦПК України суд самостійно провести заміну неналежного відповідача по справі на належного відповідача чи притягнути іншу особу в якості співвідповідача не вправі.

З огляду на вищевказане, законних підстав для задоволення позовних вимог не має.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 34, 42, 88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 12, 33 Закону України «Про іпотеку», ст.ст. 589, 590, 1050 ЦК України, ст.ст. 10, 60, 110, 212, 214, 215 ЦПК України, суд

                                                      в и р і ш и в:

Відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до  Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа: ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Рішення може бути оскаржено до апеляційного суду м. Києва через районний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення рішення.

  Суддя