Справа № 11-327/11 01.06.2011
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-327/11 Головуючий суду 1 інстанції: Висоцький М.Т.
Категорія: ч. 2 ст. 185,
ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач: Войтовський С.А.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2011 року м. Миколаїв
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Миколаївської області
у складі: головуючого – Дзюби Ф.С.
суддів – Фаріонової О.М., Войтовського С.А.
за участю прокурора – Максимишина О.Л.
захисника – ОСОБА_2
засудженого – ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 15 березня 2011 року, яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець смт. Врадіївка Миколаївської області, українець, громадянин України, навчається у Врадіївській філії Миколаївського професійно-аграгного ліцею, раніше судимий:
- 29.07.2010 року Врадіївським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладанням обов’язків, передбачених ст.76 КК України;
- 08.12.2010 року Врадіївським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 (ч.4) КК України шляхом поглинення покарання за попереднім вироком призначено 3 роки 2 місяці позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_4 зобов’язаний періодично з’являтися до органів кримінально-виконавчої системи для реєстрації та повідомляти ці органи про зміну місця проживання, навчання та роботи;
- засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено 3 роки 4 місяці позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 08 грудня 2010 року та остаточно призначено ОСОБА_4 до відбування 3 роки 5 місяців позбавлення волі.
Цим же вироком засуджений
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець м. Первомайськ Миколаївської області, українець, громадянин України, раніше не судимий,
- за ч. 2 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбування 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Відносно ОСОБА_5 вирок не оскаржується.
Згідно вироку ОСОБА_5 та ОСОБА_4 визнані винними у скоєнні злочинів при наступних обставинах.
18 вересня 2010 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за попередньою змовою між собою, шляхом вільного доступу проникли на територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1, яке належить ОСОБА_6, звідки таємно викрали металеві вироби, чим завдали потерпілій матеріальну шкоду на суму 150 грн.
19 вересня 2010 року, приблизно о 10.00 год., ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за попередньою змовою між собою, шляхом зриву дверних запорів проникли до приміщення літньої кухні, розташованої по АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_6, звідки таємно викрали продукти харчування на загальну суму 825 грн. 20 коп.
В апеляції захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4, не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію його дій, посилається на те, що йому призначено занадто суворе покарання. Вказує, що ОСОБА_4 вчинив злочин у неповнолітньому віці, у зв’язку з тяжкими сімейними обставинами, свою вину визнав повністю, щиро покаявся у скоєному, сприяв органам слідства в розкритті злочинів. Після скоєння злочинів змінив свою поведінку, почав навчатись, відвідує церкву. Також зазначає, що ОСОБА_4 повністю відшкодував потерпілій завдану шкоду і вона не має до нього претензій матеріального або морального характеру. Просить вирок змінити та звільнити ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням, застосувавши ст.75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника ОСОБА_2 на підтримку апеляції, думку прокурора Максимишина О.Л. про залишення вироку без зміни, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні, виходячи з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.
ОСОБА_4 обґрунтовано засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 с. 185 КК України.
В цій частині вирок не оскаржується.
Разом з тим, при призначенні покарання суд допустився помилки та порушив норми матеріального закону. Як вбачається з матеріалів справи, засуджений скоїв нові злочини не в період іспитового строку за попереднім вироком від 8.12.2010 року, а до його постановлення, а саме 18 та 19.09.2010 року, тому при призначенні покарання суд невірно застосував ст.71 КК України. В даному випадку необхідно було застосовувати вимоги ч.4 ст.70 КК України, так як при розгляді справи встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Враховуючи наведене, суд невірно врахував обставину, яка обтяжує покарання, а саме - вчинення злочину в період іспитового строку. Крім того, перелік обставин, які обтяжують покарання, наведений в ч. 1 ст. 67 КК України і є вичерпним. При призначенні покарання суд не може визнавати обставини, що обтяжують покарання, якщо вони не зазначені в частині першій цієї статті. Тому, посилання суду на таку обставину є безпідставними і підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку.
Враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості, негативний вплив на виховання засудженого батьків, які зловживають спиртними напоями, дані про особу ОСОБА_4, який є неповнолітнім, його позитивну характеристику, те, що він змінив свою поведінку, навчається в ліцеї, почав працювати, його щире каяття, відшкодування потерпілій завданої матеріальної шкоди, колегія суддів вважає можливим застосувати ст.ст.75, 76 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням та з покладенням певних обов’язків.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вважати засудженим ОСОБА_4 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України з застосуванням ч.1 ст.70 КК України за даним вироком та за ст.185 ч.3 КК України за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 08.12.2010 року з застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно ст. п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України зобов’язати ОСОБА_4 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися в ці органи для реєстрації.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання – скоєння злочину в період іспитового строку.
В іншій частині вказаний вирок суду залишити без зміни.
Головуючий
Судді