У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
01.06.2011 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів : головуючого – Машкаринця І.М.
суддів – Дідика В.М., Дорчинець С.Г.
з участю прокурора – Машкаринця І.І.
засудженого- Агапова В.Г.
розглянув у відкритому засіданні кримінальну справу за апеляцією старшого помічника прокурора Свалявського району на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від29 березня 2011 року, яким:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Мукачево Закарпатської області, українець, з середньою освітою, не одружений, не судимий, мешканець АДРЕСА_1, гр.-н України,
засуджений за ч.1 ст.307 КК України на три роки позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України на три роки обмеження волі, за ч.2 ст.315 КК України на п»ять років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п»ять років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом трьох років не вчинить новий злочин, з покладенням на засудженого обов»язків, передбачених п.п.3-4 ст.76 КК України.
Запобіжний захід засудженому до вступу вироку в законну силу залишено без зміни – підписку про невиїзд.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 206 грн. 4-0 коп. судових витрат, вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що в кінці вересня 2010 року в м.Мукачево у невстановленої слідством особи незаконно придбав 10,6113 грам особливо небезпечного наркотичного засобу, який містить тетрагідроканабінол, перевіз його рейсовим автобусом у м.Сваляву і зберігав у двох згортках у правій кишені своїх брюк до 1 жовтня 2010 року.
1 жовтня 2010 року біля 21 години ОСОБА_1 біля житлового будинку по АДРЕСА_1 збув 0,7432 грам наркотичного засобу –канабісу (марихуани) ОСОБА_2, а 2 жовтня 2010 року в 16-00 год. біля кафе «Точки» по вул..Київській в м.Сваляві ОСОБА_1, маючи при собі 9,8681 грам наркотичного засобу –канабісу ( марихуани), схиляв до вживання цього наркотичного засобу ОСОБА_2 і ОСОБА_3, які при спробі в цей день вжити цей наркотичний засіб на березі річки Латориця в м.Сваляві були затримані працівниками міліції.
В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не заперечуючи фактичні обставини справи, порушує питання про скасування вироку через неправильне застосування судом кримінального закону та невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м»якості, з направленням справи на новий судовий розгляд.
В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_1 з застосуванням ст.75 КК України судом першої інстанції не врахована тяжкість вчинених ним злочинів, які відносять до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів і становлять підвищену суспільну небезпеку, так як пов»язані з незаконним обігом наркотичних засобів та сприяють поширенню наркоманії і зростанню злочинності.
Апелянт вказує також на неправильне застосування судом кримінального закону,що полягало в безпідставній перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч.2 на ч.1 ст.307 КК України при наявності в його діях кваліфікуючої ознаки цього злочину – вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених у диспозиції ч.2 ст.307 КК України.
Заслухавши доповідача, пояснення засудженого, який вирок щодо нього вважає законним і обґрунтованим, думку прокурора, який підтримав апеляцію, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів задовольняє апеляцію прокурора з таких підстав.
Як убачається з матеріалів справи дії ОСОБА_1 по епізоду збуту ним 1 жовтня 2010 року 0,7432 грам наркотичного засобу –канабісу ( марихуани) ОСОБА_2 досудовим слідством кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України з кваліфікуючими ознаками – повторність і вчинення злочину особою, яка раніше вчиняла один із злочинів, передбачених статями 308-310, 312,314,315 та 317 КК України.
Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1 по вказаному епізоду на ч.1 ст.307 КК України, суд першої інстанції виключив з обвинувачення засудженому кваліфікуючу ознаку – повторність, мотивуючи свій висновок незначним проміжком часу між збутом засудженим наркотичного засобу та схиляння до його вживання інших осіб.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність вказаної кваліфікуючої ознаки в діях засудженого, оскільки незаконне заволодіння та зберігання наркотичних засобів з наступним їх незаконним збутом утворює сукупність злочинів, передбачених ст.ст. 307 та 309 КК України, однак не має ознак повторності, передбаченої частинами 2 цих статтей ( п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №4 « Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»).
Разом з тим, судом першої інстанції не враховано, що дії ОСОБА_1 по вказаному епізоду кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України і з кваліфікуючою ознакою – вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310,312,314.315 та 317 КК України.
З урахуванням того, що до факту збуту наркотичного засобу ОСОБА_2 засуджений вчинив інший злочин, пов»язаний з незаконним обігом наркотиків і ці його дії за вироком суду кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, перекваліфікація дій засудженого по епізоду збуту ним наркотичного засобу ОСОБА_2 з ч.2 на ч.1 ст.307 КК України без урахуванням вказаної кваліфікуючої ознаки є немотивованою та помилковою.
Оскільки судом першої інстанції при перекваліфікації дій засудженого за вказаним епізодом на ч.1 ст.307 КК України неправильно застосований матеріальний закон, що в свою чергу потягло призначення покарання за цей злочин, яке є нижчим від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.307 КК України, апеляція прокурора про скасування вироку з цих підстав та направлення справи на новий судовий розгляд підлягає до задоволення, оскільки в межах апеляції прокурора апеляційний суд відповідно до вимог ст.378 КПК України не може постановити свій вирок.
Враховуючи, що вирок суду першої інстанції скасовується у зв»язку з неправильним застосуванням матеріального закону, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій засудженого, доводи апеляції прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого на даній стадії не підлягають оцінці апеляційним судом.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об»єктивно дослідити всі докази, дати їм належну оцінку в їх сукупності, правильно кваліфікувати дії ОСОБА_1 і за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, призначити цій особі покарання відповідно до вимог ст.65 КК України.
Керуючись ст.ст.365 та 366 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляцію старшого помічника прокурора Свалявського району задовольнити.
Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 29 березня 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, справи направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити попереднім-підписку про невиїзд.
Судді: