19.05.2011
Дело №11-110/2011 Председательствующий в І инстанции
Категория: ст.203-1 ч.2 УК Украины Бессараб Л.М.
Докладчик: Косенко А.Н.
ПРИГОВОР
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
30 марта 2011 года Апелляционный суд города Севастополя в составе:
председательствующего – Харченко Н.С.
судей: Косенко А.Н., Мудровой Е.Ю.
при секретаре – Пономаренко А.А.
с участием прокурора – Алтаевой Е.Б.
адвоката - ОСОБА_2
осужденного - ОСОБА_3
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Севастополе апелляции прокурора и защитника осужденного ОСОБА_3 – адвоката ОСОБА_2 на приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 02 июля 2010 года, которым
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец города Ленинграда, гражданин Украины, со средним образованием, холостой, частный предприниматель, проживающий и зарегистрированный в АДРЕСА_1, ранее не судимый,
осужден по ст.203-1 ч.2 УК Украины к 2-м годам лишения свободы с конфискацией и уничтожением дисков для лазерных систем считывания.
В соответствии со ст.75 УК Украины, освобожден от отбывания назначенного наказания с испытанием сроком на 1 год, с возложением на него обязанностей, предусмотренных ст.76 УК Украины: не выезжать за пределы Украины без разрешения органа уголовно-исполнительной системы; своевременно сообщать органу уголовно-исполнительной системы о перемене места жительства.
Судом решен вопрос о вещественных доказательствах,
УСТАНОВИЛ:
Согласно приговору Гагаринского районного суда города Севастополя, ОСОБА_3 осужден за совершение преступления при следующих обстоятельствах.
ОСОБА_3 с 2002 года по 30 декабря 2005 года (точная дата в ходе досудебного следствия не установлена), являясь частным предпринимателем, незаконно хранил и реализовывал не маркированные контрафактные диски для лазерных систем считывания в арендуемом им торговом прилавке, расположенном в АДРЕСА_2. В ходе оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками ОГСБЭП УМВД Украины в городе Севастополе 30 декабря 2005 года в 11-00 часов у ОСОБА_3 были изъяты 1988 дисков для лазерных систем считывания, из которых 18 ДВД-дисков для лазерных систем считывания стоимостью 34 грн. за 1 диск, 137 ДВД-диска для лазерных систем считывания стоимостью 32грн.. за 1 диск, 45 ДВД-дисков для лазерных систем считывания стоимостью 45грн. за 1 диск, 642 СД-диска для лазерных систем считывания формата МР-3 стоимостью 21грн. за 1 диск, 20 упаковок по 2 СД-диска, формата МР-З стоимостью 40грн. за 1 упаковку, 971 СД-диск для лазерных систем считывания формата МР-З стоимостью 19грн. за 1 диск, 54 СД-диска для лазерных систем считывания стоимостью 10грн. за 1 диск, 98 упаковок по 2 СД-диска стоимостью 34грн. за 1 упаковку - на общую сумму 43683 грн. т.е. в значительном размере.
Согласно заключению эксперта №75 от 24.02.2006 года 1988 дисков для лазерных систем считывания, изъятых в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками милиции, содержат объекты авторских и смежных прав -аудиовизуальные произведения и компьютерные программы, указанные на поверхности дисков, и содержат признаки контрафактности.
В апелляции и дополнениях к ней прокурор просит отменить приговор районного суда по мотиву несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, по делу постановить новый приговор, признав ОСОБА_3 виновным в совершении преступления при следующих обстоятельствах:
С 2002 года по 30 декабря 2005 года ОСОБА_3, являясь частным предпринимателем, незаконно хранил и реализовывал не маркированные контрафактные диски для лазерных систем считывания в арендуемом им торговом прилавке, расположенном в АДРЕСА_2. В ходе оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками ОГСБЭП УМВД Украины в городе Севастополе 30 декабря 2005 года в 11-00 часов у ОСОБА_3 были изъяты 1988 дисков для лазерных систем считывания, из которых 18 ДВД-дисков для лазерных систем считывания стоимостью 34 грн. за 1 диск, 137 ДВД-диска для лазерных систем считывания стоимостью 32грн.. за 1 диск, 45 ДВД-дисков для лазерных систем считывания стоимостью 45грн. за 1 диск, 642 СД-диска для лазерных систем считывания формата МР-3 стоимостью 21грн. за 1 диск, 20 упаковок по 2 СД-диска, формата МР-З стоимостью 40грн. за 1 упаковку, 971 СД-диск для лазерных систем считывания формата МР-З стоимостью 19грн. за 1 диск, 54 СД-диска для лазерных систем считывания стоимостью 10грн. за 1 диск, 98 упаковок по 2 СД-диска стоимостью 34грн. за 1 упаковку - на общую сумму 43683 грн. т.е. в крупном размере.
Согласно заключению эксперта №75 от 24.02.2006 года 1988 дисков для лазерных систем считывания, изъятых в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками милиции, содержат объекты авторских и смежных прав -аудиовизуальные произведения и компьютерные программы, указанные на поверхности дисков, и содержат признаки контрафактности.
Кроме того, прокурор просит отменить приговор районного суда в части назначенного ОСОБА_3 наказания, указав на то, что на основании ст.75 УК Украины ОСОБА_3 подлежит освобождению лишь от основного наказания.
Также прокурор просит освободить ОСОБА_3 от наказания, в связи с истечением срока давности, поскольку с момента совершения им преступления прошло три года.
В апелляции защитник осужденного ОСОБА_3 – адвокат ОСОБА_2 просит отменить приговор в полном объеме и постановить оправдательный приговор в отношении ОСОБА_3 по основаниям отсутствия общественно-опасного деяния за инкриминируемые действия, которые не предусмотрены Уголовным кодексом Украины, отсутствия события, состава преступления по ст. 203-1 УК Украины.
Апелляция адвоката мотивирована тем, что судом не дана надлежащая оценка отсутствию статьи Уголовного закона, прямо предусматривающей уголовную ответственность за незаконное хранение и реализацию немаркированных контрафактных дисков и лазерных систем считывания, что исключает наличие события общественно-опасного деяния как такового.
Кроме того, апеллянт ссылается на то, что подменять по сути часть правовой нормы – гипотезу «незаконный оборот дисков» диспозицией правовой нормы «незаконное хранение, реализация дисков», что сделал орган досудебного следствия совместно с прокурором, утвердившим обвинительное заключение, и суд первой инстанции – недопустимо и незаконно, так как ведет к неправильному применению конкретного уголовного закона.
По мнению адвоката отсутствие объекта преступления, его объективной стороны и самого субъекта преступления, исключает наличие состава преступления по ст. 203 -1 УК Украины, по которой осужден ОСОБА_3
Заслушав докладчика, проведя судебное следствие в рамках апелляции прокурора, выслушав мнение прокурора, возражавшего против апелляции адвоката и в полном объеме поддержавшего апелляцию прокурора, выслушав осужденного ОСОБА_3 и его адвоката ОСОБА_2, просивших об удовлетворении апелляции, поданной адвокатом ОСОБА_2, а апелляцию прокурора оставить без удовлетворения, изучив материалы дела и проверив доводы апелляций, коллегия судей приходит к выводу о том, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению, а апелляцию адвоката ОСОБА_2 следует оставить без удовлетворения по следующим основаниям.
Коллегия судей считает, что доказательства виновности ОСОБА_3 в совершении незаконного хранения и реализации дисков для лазерных систем считывания, совершенные в крупном размере, добыты процессуальным путем, они исследованы и проанализированы судом 1-й инстанции и их достоверность не вызывает сомнений.
В судебном заседании ОСОБА_3 свою вину не признал, считая, что не может являться субъектом преступления, так как не производит диски, а хранение их не является преступлением.
Однако, несмотря на то, что в судебном заседании ОСОБА_3 не признал свою вину, виновность последнего подтверждается совокупностью доказательств, которым суд дал надлежащую оценку в приговоре.
Так, свидетель ОСОБА_4 в судебном заседании показала, что в декабре 2005 года находилась в ЦУМе и покупала подарки для родственников. Решила купить диски, подошла к прилавку и думала, какие диски приобрести. Выбрав диски, показала их продавцу, расплатилась и хотела уже уходить, когда к ней подошли работники милиции и попросили показать диски. После этого они попросили ее быть свидетелем. При покупке дисков продавец указанные диски взяла с прилавка. На дисках были ценники. Во время проведения осмотра помогала работникам милиции пересчитывать диски. Их уложили в 3 или 4 коробки.
Из показаний, данных свидетелем ОСОБА_5 в ходе досудебного следствия и оглашенных в судебном заседании в порядке ст.306 УПК Украины, следует, что 30 декабря 2005 года он находился в ЦУМе по адресу: АДРЕСА_2. К нему подошли работники милиции и попросили принять участие в проведении проверки законности реализации аудиовизуальной продукции в качестве понятого. В ходе осмотра торговой точки, расположенной на первом этаже ЦУМа на витрине были обнаружены выставленные для реализации по цене 19 грн. компакт-диски, упаковки которых не были маркированы контрольными марками, и диски с музыкальными произведениями в формате МР-З, упаковки которых также не были маркированы контрольными марками, и реализуемые по цене 21 грн. Также в ходе осмотра на торговой площади были обнаружены ДВД-диски, упаковки которых не были маркированы контрольными марками, на которых имелись ценники - 34грн., 32грн., 45грн. Под прилавком были обнаружены картонные коробки, в которых находились компакт-диски, упаковки которых не маркированы контрольными марками. На одной из коробок имелась надпись «распродажа по 10 грн». Обнаруженные в ходе проверки диски, не маркированные контрольными марками, были помещены в картонные коробки и полиэтиленовые пакеты, края которых опечатаны бумажными полосками и скреплены подписями присутствующих лиц. По окончанию осмотра был составлен протокол.
Согласно показаниям, данных свидетелем ОСОБА_6 в судебном заседании следует, что по состоянию на конец 2005 года работала продавцом у ОСОБА_3 два дня в неделю в его точке по продаже дисков, расположенной в ЦУМе на первом этаже. Перед Новым годом ОСОБА_3 привез на точку в ЦУМ коробки и просил ничего не трогать. 28 или 29 декабря 2005 года во время ее работы к прилавку подошла какая-то женщина и попросила продать ей диски, один из названных женщиной дисков, стоял на полке, там же где стояли диски, предназначенные для продажи. Как он там оказался, не знает. По просьбе ОСОБА_3 писала на лисках какие-то цифры и буквы, но что они обозначают, она не знает. Ценников на дисках у них нет. Цену она знает. Не видела, что проданные ею подошедшей женщине диски, не маркированы. При продаже она не обращает внимания, маркированы ли диски. Они занимаются реализацией маркированной продукции.
Коллегия судей считает, что районный суд обоснованно не принял во внимание показания свидетеля ОСОБА_6 в части того, что реализуемая ОСОБА_3 продукция - ДВД, МР-З и другая не имеет ценников, что ОСОБА_3 занимается реализацией только маркированной продукции, поскольку пояснения ОСОБА_6 в ходе судебного заседания (протокол судебного заседания от 16.01.2009 года) противоречат ее показаниям, данным в ходе допроса в период досудебного следствия (т.1, л.д.21-22), согласно которым, на торговой точке, где она работает продавцом у ОСОБА_3 реализуются аудиокассеты, СД-диски, ДВД-диски, которые привозит ОСОБА_3 Он привозит как маркированную продукцию, так и не маркированную. Откуда ОСОБА_3 привозит диски, не маркированные контрольными марками, она не знает. Ей он называет только цену. Во время осмотра торговой точки 30 декабря 2005 года работники милиции в присутствии понятых изъяли диски для лазерных систем считывания, не маркированные контрольными марками, которые были обнаружены на витрине и другую продукцию, которая также не была маркирована контрольными марками. Кроме того, работниками милиции были обнаружены и изъяты ДВД-диски, упаковки которых не были маркированы контрольными марками, на которых имелись ценники с указанием цены - 34 грн, 32 гн, 45 грн. Отличить лицензионные диски от дисков, не маркированных контрольными марками, ОСОБА_6 может. Продавала то, что привозил ОСОБА_3
Собранные по делу доказательства полностью согласуются с объяснеипями осужденного ОСОБА_3, которые он дал работникам милиции 30 декабря 2005 года (т.1, л.д.9), а также с его показаниями в качестве подозреваемого от 31 января 2006 года (т.1, л.д.72-73), согласно которым, что он знал о том, что с 2002 года запрещена реализация немаркированных дисков, однако, в связи с тем, что он закупил их в большом количестве, то решил распродать все. А уже после этого заниматься реализацией только маркированной продукции.
Кроме того, виновность ОСОБА_3 подтверждается добытыми в ходе досудебного следствия письменными доказательствами, проверенными в судебном заседании, а именно:
- протоколом осмотра места происшествия согласно которому 30.12.2005 года был произведен осмотр торговой точки по реализации аудиовизуальной продукции частного предпринимателя ОСОБА_3, в ходе которого в данной торговой точке обнаружены для реализации диски для лазерных систем считывания, которые не были маркированы контрольными марками, расположенные на стеллажах. Под прилавком обнаружены картонные коробки, в которых также находились диски для лазерных систем считывания, упаковки которых нe маркированы контрольными марками. Общее количество обнаруженных дисков для лазерных систем считывания составляет 1988 штук па общую сумму 43683 грн. (т.1, л.д.6-8).
Стоимость перечисленных в протоколе осмотра дисков для лазерных систем считывания подтверждается справкой ООО «Крымтехсервис» по стоимости лицензионной продукции (т.1, л.д.192) из которой усматривается, что стоимость дисков для лазерных систем считывания, указанная в протоколе осмотра от 30.12.2005 года (т.1, л.д.6-8), не превышает стоимости лицензионной продукции. Кроме того, из сообщения Севастопольского ХНИИСЭ им.проф. П.С. Бокариуса (т.1, л.д.233) следует, что стоимость контрафактной продукции не определяется, а при определении стоимости контрафактных дисков необходимо исходить из рыночной стоимости диска - носителя лицензионной версии.
- протоколом осмотра вещественных доказательств от 29 января 2006 года (т.1, л.д.25-44), согласно которому вещественные доказательства - оптические диски, изъятые у ОСОБА_3, были осмотрены в присутствии понятых ОСОБА_8 и ОСОБА_5 и постановлением от 24.02.2006 года приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств (т.1, д.д.45);
- заключением №75 криминалистической экспертизы от 24.02.2006 года, согласно которому, на исследование были представлены изъятые у ОСОБА_3 диски для лазерных систем считывания и все представленные компакт-диски имеют признаки контрафактной продукции (т.1, л.д. 57-68).
Коллегия судей считает, что суд первой инстанции дал надлежащую оценку исследованным в судебном заседании доказательствам в их совокупности и обоснованно пришел к выводу о виновности ОСОБА_3 в совершении преступления, предусмотренного ст.203-1 ч.2 УК Украины.
Судом первой инстанции были проверены доводы ОСОБА_3 о том, что он не может быть субъектом данного преступления и обоснованно не приняты во внимание, поскольку, согласно ст. 203-1 УК Украины, субъектом данного преступления может быть лицо, достигшее 16-летнего возраста.
Коллегией судей изучены доводы адвоката ОСОБА_2. об отсутствии объективной стороны преступления, а также о том, что при проведении досудебного следствия было допущено много нарушений, неправильно применено действующее законодательство.
Доводы апелляции адвоката ОСОБА_2 об отсутствии самого события преступления и состава преступления в действиях ОСОБА_3 не могут быть приняты во внимание, поскольку с объективной стороны состав преступления, предусмотренного ст.203-1 УК Украины, состоит в совершении одного из альтернативных действий, указанных в диспозиции указанной статьи УК (незаконные производство, экспорт, импорт, хранение, реализация, перемещение). Т.е. наличие в действиях лица любого из указанных признаков, в том числе: хранение или реализация, влечет уголовную ответственность.
Также являются несостоятельными ссылки апеллянта на Закон Украины «Об особенностях государственного регулирования деятельности субъектов хозяйствования, связанной с производством, экспортом, импортом дисков для лазерных систем считывания», поскольку данный Закон не регулирует хозяйственную деятельность, заключающуюся в реализации дисков для лазерных систем считывания субъектами, которые не являются их производителями.
Согласно Закону Украины «Об оперативной и розыскной деятельности милиции» отдел по борьбе с экономическими преступлениями обладает полномочиями на проведение проверки предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, которой занимается ОСОБА_3 Следовательно, нарушений в действиях работников милиции не допущено.
Кроме того, из показаний ОСОБА_3 установлено, что он достоверно знал о том, что распространение на территории Украины дисков без контрольных марок запрещено.
При таких обстоятельствах, действия ОСОБА_3 судом 1-й инстанции правильно квалифицированы по ч.2 ст. 203-1 УК Украины, как незаконное хранение и реализация дисков для лазерных систем считывания, совершенные в крупном размере.
Вместе с тем, правильно указав в мотивировочной части приговора на то, что ОСОБА_3 совершил незаконное хранение и реализацию дисков для лазерных систем считывания в крупном размере, в описательной части приговора при изложении формулировки обвинения, признанного судом доказанным, суд первой инстанции ошибочно указал, что ОСОБА_3 совершил незаконное хранение и реализацию дисков для лазерных систем считывания, в значительном размере.
Потому коллегия судей считает необходимым отменить приговор районного суда, постановить новый приговор, признав ОСОБА_3 виновным в совершении преступления при следующих обстоятельствах:
«С 2002 года по 30 декабря 2005 года ОСОБА_3, являясь частным предпринимателем, незаконно хранил и реализовывал не маркированные контрафактные диски для лазерных систем считывания в арендуемом им торговом прилавке, расположенном в АДРЕСА_2. В ходе оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками ОГСБЭП УМВД Украины в городе Севастополе 30 декабря 2005 года в 11-00 часов у ОСОБА_3 были изъяты 1988 дисков для лазерных систем считывания, из которых 18 ДВД-дисков для лазерных систем считывания стоимостью 34 грн. за 1 диск, 137 ДВД-диска для лазерных систем считывания стоимостью 32грн.. за 1 диск, 45 ДВД-дисков для лазерных систем считывания стоимостью 45грн. за 1 диск, 642 СД-диска для лазерных систем считывания формата МР-3 стоимостью 21грн. за 1 диск, 20 упаковок по 2 СД-диска, формата МР-З стоимостью 40грн. за 1 упаковку, 971 СД-диск для лазерных систем считывания формата МР-З стоимостью 19грн. за 1 диск, 54 СД-диска для лазерных систем считывания стоимостью 10грн. за 1 диск, 98 упаковок по 2 СД-диска стоимостью 34грн. за 1 упаковку - на общую сумму 43683 грн. т.е. в крупном размере.
Согласно заключению эксперта №75 от 24.02.2006 года 1988 дисков для лазерных систем считывания, изъятых в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками милиции, содержат объекты авторских и смежных прав -аудиовизуальные произведения и компьютерные программы, указанные на поверхности дисков, и содержат признаки контрафактности.».
При назначении наказания ОСОБА_3 суд первой инстанции обосновано учел тяжесть совершенного ОСОБА_3 преступления, данные о личности виновного, который ранее не привлекался к уголовной ответственности, преступление совершил впервые, положительно характеризуется по месту своего постоянного проживания, не является лицом, опасным для общества, отсутствие по делу отягчающих наказание обстоятельств, в связи с чем, суд обоснованно посчитал возможным назначить ОСОБА_3 минимальное наказание, предусмотренное санкцией ст.203-1 ч.2 УК Украины и освободить последнего от отбывания назначенного наказания с испытанием на основании ст. ст. 75, 76 УК Украины.
Вместе с тем, освободив ОСОБА_3 от отбывания назначенного наказания с испытанием, в нарушение требований ст.77 УК Украины, а также п.19 Постановления Пленума Верховного Суда Украины №7 «О практике назначения судами уголовного наказания» от 24.10.2003 года, суд безосновательно освободил ОСОБА_3 от предусмотренного санкцией ст.203-1 ч.2 обязательного дополнительного наказания в виде конфискации и уничтожения дисков для лазерных систем считывания
При таких обстоятельствах приговор суда также подлежит отмене и в этой части с постановлением в данной части нового приговора .
Однако, учитывая, что на момент рассмотрения дела в апелляционном суде истекли предусмотренные п.2 ч.1 ст. 49 УК Украины сроки давности, коллегия судей считает необходимым освободить ОСОБА_3 от наказания на основании ст.74 ч.5 УК Украины.
Руководствуясь ст.ст. 365, 366, 367, 378 УПК Украины, суд -
ПРИГОВОРИЛ:
Апелляцию прокурора удовлетворить в полном объеме, а апелляцию адвоката ОСОБА_2 оставить без удовлетворения.
Приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 02 июля 2010 года в отношении ОСОБА_3 отменить
Признать ОСОБА_3 виновным по ст.203-1 ч.2 УК Украины при следующих обстоятельствах:
«С 2002 года по 30 декабря 2005 года ОСОБА_3, являясь частным предпринимателем, незаконно хранил и реализовывал не маркированные контрафактные диски для лазерных систем считывания в арендуемом им торговом прилавке, расположенном в АДРЕСА_2. В ходе оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками ОГСБЭП УМВД Украины в городе Севастополе 30 декабря 2005 года в 11-00 часов у ОСОБА_3 были изъяты 1988 дисков для лазерных систем считывания, из которых 18 ДВД-дисков для лазерных систем считывания стоимостью 34 грн. за 1 диск, 137 ДВД-диска для лазерных систем считывания стоимостью 32грн.. за 1 диск, 45 ДВД-дисков для лазерных систем считывания стоимостью 45грн. за 1 диск, 642 СД-диска для лазерных систем считывания формата МР-3 стоимостью 21грн. за 1 диск, 20 упаковок по 2 СД-диска, формата МР-З стоимостью 40грн. за 1 упаковку, 971 СД-диск для лазерных систем считывания формата МР-З стоимостью 19грн. за 1 диск, 54 СД-диска для лазерных систем считывания стоимостью 10грн. за 1 диск, 98 упаковок по 2 СД-диска стоимостью 34грн. за 1 упаковку - на общую сумму 43683 грн. т.е. в крупном размере.
Согласно заключению эксперта №75 от 24.02.2006 года 1988 дисков для лазерных систем считывания, изъятых в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками милиции, содержат объекты авторских и смежных прав -аудиовизуальные произведения и компьютерные программы, указанные на поверхности дисков, и содержат признаки контрафактности.».
Назначить ОСОБА_3 наказание: по ст.203-1 ч.2 УК Украины в виде 2-х лет лишения свободы с конфискацией и уничтожением дисков для лазерных систем считывания.
На основании ст. ст. 76, 76 УК Украины освободить ОСОБА_3 от отбывания основного наказания с испытанием сроком на 1 год, с возложением на него обязанностей: не выезжать за пределы Украины без разрешения органа уголовно-исполнительной системы; своевременно сообщать органу уголовно-исполнительной системы о перемене места жительства.
Назначенное ОСОБА_3 дополнительное наказание исполнять отдельно.
На основании ст. 74 ч.5 УК Украины ОСОБА_3 от назначенного наказания – освободить в связи с истечением сроков давности.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_3 в виде подписки о невыезде – отменить.
В остальной части указанный приговор оставить без изменения.
Приговор апелляционного суда г. Севастополя может быть обжалован в коллегию судей Судебной палаты по уголовным делам Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел через Апелляционный суд города Севастополя на протяжении одного месяца с момента провозглашения этого приговора.
Председательствующий (подпись)
Судьи (подписи)