Справа №1 la- 614 Категорія 309ч.1,311
Головуючий у І інстанції Побережний В.Й.
Доповідач Гузовський О.Г.
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 вересня 2006 року м. Житомир
Колегія судців палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі:
головуючого Мельничук Н.М.
судців.................. Гузовського О.Г., Шеніна П.О.
з участю прокурора Глазунова С.В.
адвоката........................ ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією державного обвинувача, адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23 червня 2006 року, яким
ОСОБА_2, українця, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, військовозобов'язаного, проживаючого АДРЕСА_1, в силу ст. 5 5 КК України 1960 р. не судимого: - за ст.307 ч.2 КК України виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні даного злочину.
Його ж визнано винним та засуджено: -за ст.309 ч.І КК України на 2 (два)роки обмеження волі; -за ст.311 ч.І КК У країни на 1 (один) рік обмеження волі. Згідно ч.І ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене ОСОБА_2 покарання -2(два) роки обмеження волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_2 рахувати з моменту прибуття
його до місця відбування обмеження волі.
Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_2, до вступу вироку в законну силу, залишено попередню. - підписку про невиїзд.
Речові докази по справі (а.с.47-49) - наркотичні засоби та прекурсор, після вступу вироку в законну силу знищити, диктофон „Олімпіус" та аудіокасету з написом „Олімпіус" №Р31018, - повернути ОСОБА_2.
Згідно вироку, ОСОБА_2 засуджено за скоєння наступного злочину.
30.09.2004 року, близько 16 год. поблизу буд. АДРЕСА_2, ОСОБА_2, у невстановленої слідством особи, шляхом купівлі за 30 гривень, незаконно, без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій вагою сухої речовини 0,27 грама та прекурсор - ангідрид оцтової кислоти в кількості 1,8 грама. В цей же день та в цьому ж місці ОСОБА_2 був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили у нього придбаний наркотичний засіб та прекурсор.
В апеляції державний обвинувач-помічник прокурора Корольовського району м. Житомира вважає, що виправдовуючи ОСОБА_2 за ст.307 ч.2 КК України судом безпідставно взято до уваги показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які в судовому засіданні лише підтвердили той факт, що наприкінці вересня 2004 року були разом із ОСОБА_2 затримані працівниками міліції з приводу придбання наркотичних засобів, хоча з матеріалів кримінальної справи вбачається, що вищевказані особи взагалі ніколи не затримувалися працівниками міліції (ксерокопія витягу із журналу затриманих Житомирського MB), і в ході досудового слідства ОСОБА_2 взагалі не згадував вказаних осіб, які б могли вказати, що він наркотичні засоби не збував. Крім того, у вироку суд виправдовуючи ОСОБА_2 за ст.307 ч.2 КК України послався на показання свідка ОСОБА_5, який в судовому засіданні вказав, що ніколи наркотичного засобу у ОСОБА_2 не придбавав. Дані показання здобуто судом в порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, оскільки свідок ОСОБА_5 знаходився в залі судового засідання і при ньому допитувалися свідки по справі, після чого він сам додатково допитувався в якості свідка. Також в порушення вимог ст.69 КПК України судом безпідставно в присутності свідка ОСОБА_5 було допитано в якості свідка слідчого СВ Житомирського MB ОСОБА_6 про обставини скоєння злочину, кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_2 в якого знаходилася в провадженні в ході досудового слідства, після чого знову ж допитувався в якості свідка ОСОБА_5.
На думку прокурора, судом взагалі не взято до уваги показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, які підтверджували вину ОСОБА_2 в скоєнні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України.
Важає, що за таких обставин ОСОБА_2 повинен був бути засудженим за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2, 311 ч.І КК України, а тому просить вирок скасувати і постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 до покарання за ст.307 ч.2 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна; за ст.309 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ст.311 ч.І КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ст.70 ч.І КК України остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Адвокат ОСОБА_1 вважає, що судом вірно виправдано ОСОБА_2 в частині обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України, оскільки вина ОСОБА_2 в придбанні наркотичних засобів з метою збуту та збут таких не доведена та правильно перекваліфіковано дії ОСОБА_2 з ч.2 на ч.І ст. 309 КК України, оскільки відсутня в його діях така кваліфікуюча ознака, як повторність.
Не дивлячись на це, вважає призначене ОСОБА_2 покарання надто суворим, а тому просить застосувати щодо нього ст.75 КК України, оскільки суд недостатньо врахував обставини, що пом'якшують покарання та особу підсудного, а саме:
ОСОБА_2 є особою раніше не судимою в силу ст.89 КПК України, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, є інвалідом 3-ї групи, приймає активну участь в суспільному житті, під час виборів працював на виборчій дільниці, працює, не потребує примусового лікування та не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, не мав ніяких приводів до правоохоронних органів, чим підтвердив своє ставлення до вчиненого злочину та те що його особа не являє суспільної небезпеки.
Заслухавши доповідача, прокурора підтримавшого апеляцію державного обвинувача, засудженого та його захисника ОСОБА_1 підтримавших апеляцію захисника, перевіривши кримінальну справу відповідно до вимог ст.365 КПК України, судова колегія апеляції державного обвинувача та захисника залишає без задоволення, а вирок суду без зміни з наступних підстав.
Суд першої інстанції, зробивши аналіз зібраних по справі доказів на підставі встановлених фактичних обставини даної справи, прийшов до обґрунтованого висновку, що пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, є таким, що не відповідає дійсним обставинам справи.
На досудовому слідстві, і в судовому засіданні ОСОБА_2 вину свою в скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України не визнавав.
Виправдовуючи ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суд обгрунтовано зазначив, що обвинувачення побудоване досудовим слідством лише на одних показаннях свідка ОСОБА_5 про те, що він 30.09.2004 року близько 16 год. поблизу будинку АДРЕСА_2 придбав у ОСОБА_2 наркотичний засіб -ацетильований опій.
Неодноразово допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 ці показання спростував та суду пояснив, що він наркотичного засобу у ОСОБА_2 ніколи не купував. До дачі таких показань його схилили працівники міліції, обіцяючи допомогу при розслідуванні кримінальної справи щодо нього по обвинуваченню в придбанні та збуті наркотичного засобу „ширки".
Безпідставні твердження державного обвинувача, що судом взагалі не взято до уваги показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, які, на його думку, підтверджували вину ОСОБА_2 в скоєнні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України.
Показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, на яких побудоване дане обвинувачення, є похідними від показань ОСОБА_5 на досудовому слідстві.
Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 поняті, їх показання стверджують тільки факт вилучення у ОСОБА_2 наркотичних засобів, чого він сам не заперечує, а не їх збуту.
Тому суд першої інстанції у вироку зазначив, що на показання свідків ОСОБА_11 ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не посилається, оскільки їхні показання не доводять винності підсудного ОСОБА_2 у збуті наркотичних засобів.
Те ж саме стосується показань свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4
Фактично по справі не добуто жодного доказу, який безсумнівно стверджував би факт збуту ОСОБА_2 будь-кому наркотичного засобу.
Крім того, сумніви в обґрунтованості пред'явленого обвинувачення у збуті наркотичного засобу ОСОБА_5 додають слідуючі обставини:
- алогізм в діях ОСОБА_2, який збувши наркотичний засіб ОСОБА_5 за 15 грн, через 10 хвилин після цього придбав за 30 грн. для власного вживання такий же наркотичний засіб та прекурсор;
-що в матеріалах справи відсутні дані про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_5 по епізоду незаконного придбання ним наркотичних заходів у ОСОБА_2;
-що саме ОСОБА_5 17.05.2005 року засуджений за незаконне придбання, зберігання, перевезення 14 квітня. 2004 р. особливо небезпечних наркотичних засобів-ацетильованого опію вагою сухої речовини 0,648 гр., макової соломи вагою у висушеному стані 32 гр. та марихуани -227 гр., та збут частини цих наркотичних засобів протягом 2-х місяців(5 епізодів). Ці сумніви вбачаються з матеріалів справи, незалежно від того, за яких обставин допитувався та які показання дав ОСОБА_5 в судовому засіданні.
За таких обставин, судова колегія вважає епізод збуту ОСОБА_2 ОСОБА_5 наркотичного засобу побудованим на сумнівних доказах, а тому погоджується з висновками суду першої інстанції, що пред'явлене обвинувачення ОСОБА_2 за ст.307 ч.2 КК України не знайшло своєї доведеності в судовому засіданні, оскільки відповідно до вимог ч.З ст.62 Конституції України, обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
По епізоду незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, досудовим слідством дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України, з кваліфікуючою ознакою - особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України.
Оскільки за ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_2 виправдано, то судом його дії вірно перекваліфіковані з ч.2 ст.309 на ч.І ст. 309 КК України.
Що стосується покарання призначеного засудженому ОСОБА_2, то при його визначенні, судом враховані характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особа винного, обставини, які його пом'якшують та обтяжують. За видом та розміром воно є майже мінімальним, а тому судова колегія вважає, що це покарання в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення засудженим нових злочинів.
Підстави для пом'якшення призначеного ОСОБА_2 покарання відсутні. Не дають для цього підстав також доводи наведені в апеляції захисника засудженого.
Керуючись ст.365,366 КПК України, судова колегія,-
УХВАЛИЛА:
Апеляції державного обвинувача та адвоката ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23 червня 2006 року щодо ОСОБА_2 - без зміни.