АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД  ЗАПОРОЖСКОЙ  ОБЛАСТИ

________________________________________________________________

Дело № 11-684/2011 г.                                        Председательствующий в 1-й инстанции

Категория ст. 289 ч.2                                        Татаринов В.И.

УК Украины                                                            Докладчик во 2-й инстанции

                                                                      Смолка Н.А.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

ИМЕНЕМ  УКРАИНЫ

«16»мая 2011 года                                                                                город Запорожье

           Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:

председательствующего Никитюка В.Д.,

судей Смолки Н.А., Яцуна С.Б.,

с участием прокурора Нестерук О.Г.,

потерпевшего ОСОБА_3,

осужденного ОСОБА_4,

защитника ОСОБА_5,

рассмотрела в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании в г. Запорожье уголовное дело по апелляциям осужденного ОСОБА_4 и защитника ОСОБА_5.(в интересах осужденного) на приговор Жовтневого районного суда города Запорожья от 27 декабря 2010 года, которым:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Каменка-Днепровская, Запорожской области, гражданин Украины, ранее судимый 29 июля 2003 года по ст. 191 ч.5 УК Украины на 5 лет лишения свободы, на основании ст. 75 УК Украины освобожден от отбывания наказания с испытательным сроком на 3 года,

осужден по ст. 289 ч.2 УК Украины на 5 лет лишения свободы без конфискации имущества.

На основании ст. 71 УК Украины по совокупности приговоров окончательно определено наказание 6 лет лишение свободы.

Постановлено зачесть в срок отбытия наказания содержание ОСОБА_4 под стражей с 04 марта 2006 года по 24 марта 2006 года, с 29 марта 2006 года по 08 апреля 2006 года.

Находится на подписке о невыезде.

Постановлено взыскать с ОСОБА_4 в пользу ОСОБА_3 в счет возмещения материального ущерба 16 000 гривен.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Согласно приговору, ОСОБА_4, имея умысел на незаконное завладение автотранспортным средством, действуя повторно, из корысти, осенью 2005 года поместил в газеты и «Интернет»объявление о поиске сотрудника для работы в сфере снабжения с личным автотранспортом.

В начале января 2006 года на принадлежащий ОСОБА_4 мобильный телефон 8 050-985-60-17 позвонил ОСОБА_6 с предложением трудоустроиться. Договорились о встрече. При встрече ОСОБА_4, убедившись в том, что ОСОБА_6 имеет право управления автомобилем «Опель-Кадет», гн НОМЕР_2, 1986 года выпуска, принадлежащим отцу -ОСОБА_3, заверил ОСОБА_6 в том, что предлагаемая работа начальника снабжения является законной и высокооплачиваемой, заключается в осуществлении поставок  дорогостоящих запорных вентилей, принадлежащих ему.

Осуществления свой преступный умысел, направленный на незаконное завладение транспортным средством ОСОБА_3, злоупотребляя при этом доверием ОСОБА_6, ОСОБА_4 23 января 2006г. осуществил с последним заранее спланированную поездку в г. Киев. Где 24 января 2006 года познакомил ОСОБА_6 с якобы основным клиентом на покупку запорных вентилей - неустановленным в ходе следствия парнем по имени ОСОБА_17. В ходе встречи с ОСОБА_17 ОСОБА_4 заверил ОСОБА_6 в том, что запорные вентиля, действительно, являются дорогостоящими и востребованными, т.к. ОСОБА_17 согласился с предложением ОСОБА_4 приобретать запорные вентиля по цене 350 гривен за вентиль.

ОСОБА_6, не подозревая о преступных намерениях ОСОБА_4 и не осознавая, что спланированная поездка в г. Киев является частью преступного плана, проникся к подсудимому доверием. В ходе беседы с ОСОБА_17 ОСОБА_4 пояснил ему, что поставку запорных вентилей будет осуществлять ОСОБА_6

После встречи ОСОБА_4 и ОСОБА_6 вернулись на поезде в г. Запорожье. ОСОБА_4, осознавая, что ОСОБА_6 проникся к нему доверием и не подозревает о его преступных планах, склонил ОСОБА_6 к тому, чтобы отец-ОСОБА_3. выдал генеральную доверенность на автомобиль. Как пояснил ОСОБА_4, автомобиль будет являться гарантом того, что ОСОБА_6 не похитит вентиля.

31 января 2006 года ОСОБА_4 встретился с ОСОБА_6 возле «Дома Одежды»по пр. Ленина в г. Запорожье и сообщил о том, что ОСОБА_6 02 февраля 2006 года необходимо везти в г. Киев вентиля. А поэтому ему необходимо убедить отца выдать ОСОБА_4 генеральную доверенность на автомобиль.

ОСОБА_6 убедил ОСОБА_3 в необходимости выдачи ОСОБА_4 генеральной доверенности. 02 февраля 2006 года ОСОБА_3 выдал ОСОБА_4 генеральную доверенность на принадлежащий ему автомобиль «Опель-Кадет», гн НОМЕР_2, 1986 года выпуска. После чего ОСОБА_4 и ОСОБА_6 поместили автомобиль на автостоянку по ул. Горького в г. Запорожье. В этот же день ОСОБА_4 передал ОСОБА_6 сумку с 30 запорными вентилями и отправил его в г. Киев, заверив в том, что вентиля- дорогостоящий товар, а с автомобилем отца ничего не случится. 03 февраля 2006 года ОСОБА_6 прибыл в г. Киев и стал ждать ОСОБА_17, которому, по указанию ОСОБА_4, он должен был передать товар.

В это время, ОСОБА_4, находясь в г. Запорожье, проник на территорию автостоянки и завладел автомобилем ОСОБА_3 В этот же день он снял автомобиль с учета в МРЭО ОГАИ ЗГУ УМВД Украины в Запорожской области, и по ранее разработанному им же плану, реализовал ОСОБА_7

ОСОБА_6, находясь в г. Киеве, позвонил ОСОБА_4 и сообщил о том, что ОСОБА_17 не пришел на встречу. ОСОБА_4 ответил, что ОСОБА_17 не может с ним встретиться, т.к. находится за городом. Затем ОСОБА_4 стал присылать на мобильный телефон ОСОБА_6 СМС-сообщения, заверяя в том, что встреча с ОСОБА_17 состоится. При этом не сказал ОСОБА_6 о том, что он снял автомобиль с учета.

 ОСОБА_6 пробыл в г. Киеве 2 дня, ожидая встречи с ОСОБА_17. После чего он вернулся в г. Запорожье. 06 февраля 2006 года позвонил ОСОБА_4 и сообщил о том, что встреча не состоялась. ОСОБА_4 ответил, что в настоящее время его в г. Запорожье нет, когда он приедет, то обязательно с ним встретится, по прежнему умалчивая о снятии автомобиля с учета.

ОСОБА_6 и ОСОБА_3 неоднократно звонили ОСОБА_4, который заверял их в том, что он приедет в г. Запорожье и разберется в сложившейся ситуации, а также утверждал, что автомобиль находится на автостоянке по ул. Горького в г. Запорожье. Затем в телефонных беседах с родителями ОСОБА_6 ОСОБА_4 заверял их в том, что он перегнал автомобиль со стоянки в гараж, где машина находится в полной сохранности.

17 февраля 2006 года ОСОБА_3, осознав, что ОСОБА_4 завладел автомобилем, воспользовавшись доверием его и сына, отозвал у нотариуса генеральную доверенность и обратился с заявлением в ГАИ. Там он узнал о том, что автомобиль снят с учета 03.02.2006 года и поставлен на учет 11.02.2006 года на имя ОСОБА_8

Таким образом, ОСОБА_4 завладев автомобилем ОСОБА_3, причинив ущерб на сумму 16 000 гривен.

Продолжая преступные действия, 10 февраля 2006 года ОСОБА_4, узнав из средств массовой информации о том, что ОСОБА_9, имеющий автомобиль, ищет работу, позвонил с таксофона на мобильный  телефон на номер НОМЕР_3 и предложил работу, связанную с поездками на личном автотранспорте. Договорился с ним о встрече.

11 февраля 2006 года в 14.00 часов возле «Главпочтамта»по пр. Ленина в г. Запорожье состоялась встреча. ОСОБА_4, убедившись в том, что у ОСОБА_9 имеется в личном пользовании автомобиль «Опель-Кадет», гн НОМЕР_4, 1986 года выпуска, заверил последнего в том, что предлагаемая работа является законной и высокооплачиваемой. Пояснил, что работа будет заключаться в осуществлении поставок дорогостоящих запорных вентелей.

25 февраля 2006 года  ОСОБА_4 и ОСОБА_9 прибыли в г. Киев, где подсудимый познакомил ОСОБА_9 с якобы основным клиентом на покупку вентилей- парнем по имени ОСОБА_17. В ходе беседы с ОСОБА_17 заверил ОСОБА_9 в том, что запорные вентиля, действительно, являются дорогостоящими и востребованными. В подтверждение сказанного, ОСОБА_4 отдал ОСОБА_17 сумку с вентилями, а ОСОБА_17 передал ОСОБА_4 1 900 долларов США, которые ОСОБА_4 за день до встречи дал ОСОБА_10 для передачи ОСОБА_17. ОСОБА_9, не подозревая о преступных намерениях ОСОБА_4, проникся доверием к нему. ОСОБА_4 сообщил ОСОБА_17, что поставку вентилей будет осуществлять ОСОБА_9

По возращении в г. Запорожье ОСОБА_4 убедил ОСОБА_9 в необходимости выдачи генеральной доверенности на автомобиль, которая будет гарантией, того, что ОСОБА_9 не похитит вентиля.

26 февраля 2006 года ОСОБА_4 на железнодорожном вокзале «Запорожье-1», сообщил ОСОБА_9 о том, что ему 27 февраля 2006 года необходимо ехать в г. Киев, в связи с чем, он должен выдать ОСОБА_4 генеральную доверенность. ОСОБА_9, не подозревая о преступных планах ОСОБА_4, проникнувшись доверием к нему, согласился с предложением.

27 февраля 2006 года ОСОБА_9 выдал ОСОБА_4 генеральную доверенность на принадлежащий ему автомобиль «Опель-Кадет», гн НОМЕР_4 ,1986 года выпуска. После чего ОСОБА_4 и ОСОБА_9 поставили автомобиль на автостоянку по ул. Горького в г. Запорожье.

В этот же день ОСОБА_4, продолжая реализовывать преступный умысел, направленный на незаконное завладение транспортным средством, отправил ОСОБА_9 в г. Киев, выдав ему сумку с 34 запорными вентилями, заверяя в том, что вентиля являются дорогостоящим товаром, с автомобилем ничего не случится.

ОСОБА_9 убыл в г. Киев, где, со слов ОСОБА_4, он должен был передать ОСОБА_17 34 запорных вентиля. Проводив ОСОБА_9, ОСОБА_4, примерно в 20 часов 30 минут, вернулся к автостоянке, проник на её территорию, завладел, автомобилем ОСОБА_9, на котором уехил в г. Энергодар.

01 марта 2006 года ОСОБА_9 прибыл в г. Киев, стал ожидать встречи с ОСОБА_17. В это время ОСОБА_4 из г. Энергодара направился в г. Запорожье для снятия автомобиля с учета и последующей его реализации.

ОСОБА_9, не встретившись с ОСОБА_17, заподозрил ОСОБА_4 в преступных действиях, сообщил жене ОСОБА_11 местонахождение автомобиля и попросил проверить его наличие. ОСОБА_11, убедившись в том, что автомобиль на автостоянке отсутствует, сообщила об этом потерпевшему, который созвонился с ОСОБА_4, уточнения обстоятельства встречи с ОСОБА_17 и выясняя место нахождение автомобиля. Осознав, что ОСОБА_4 совершил в отношении него преступные действия, ОСОБА_9 вернулся в г. Запорожье.

ОСОБА_11, понимая, что ОСОБА_4 незаконно завладел автомобилем мужа, предприняла меры к розыску подсудимого и автомобиля. Созвонившись с ОСОБА_4, договорилась о встрече с ним в 12.00 часов возле автостоянки. В беседе ОСОБА_4 заверил ее в том, что с автомобилем все нормально, не сообщая при этом, что он снял автомобиль с учета. На назначенную встречу ОСОБА_4 не пришел. ОСОБА_11 в 12.00 часов 01 марта 2006 года сообщила о незаконном завладении автомобилем в органы внутренних дел. В 13 часов 50 минут того же дня сотрудники ГАИ на выезде из г. Запорожья задержали ОСОБА_4, управлявшего автомобилем ОСОБА_9

В апелляциях осужденный ОСОБА_4 и защитник ОСОБА_5 оспаривают обоснованность осуждения, ссылаясь на то, что осужденный и потерпевшие совершили договор мены, по которому автомобиль потерпевшего обменивался на запорные вентили осужденного. Считают, что суд необоснованно не принял во внимание заключение судебно-товароведческой и автотовароведческой экспертизы, информацию ОСОБА_4 в «Интернете»об обмене или продаже вентилей(т.3, л.д.73-77, 155-160, т.2, л.д. 58, 60, 65), необоснованно сослался на показания свидетеля ОСОБА_12 как на доказательство. Просят отменить приговор, уголовное дело прекратить по основаниям, предусмотренным п.2 ст. 6 УПК Украины, возвратить осужденному мобильные телефоны «Нокия 6100» и «Нокия 2100», автомобиль «Опель Кадет», переданный на хранение ОСОБА_9, вентили, изъятые у ОСОБА_4 при задержании.

Заслушав доклад судьи апелляционного суда; пояснения осужденного ОСОБА_4 и защитника ОСОБА_5, поддержавших апелляции; пояснения потерпевшего ОСОБА_3 и мнение прокурора о законности и обоснованности  приговора; проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что последние подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

         Выводы суда о доказанности вины ОСОБА_4 в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью исследованных  в судебном заседании и  приведенных  в приговоре доказательств.

Так, согласно показаниям ОСОБА_4 в суде, по инициативе свидетеля ОСОБА_6 (и с согласия потерпевшего ОСОБА_3), по инициативе потерпевшего ОСОБА_9 между ним и потерпевшими состоялась в устной форме сделка-мены, в результате которой потерпевшие добровольно обменяли свои автомобили на запорные вентили, принадлежащие ему.

          После тщательной проверки версии осужденного суд обоснованно признал ее несостоятельной.

О доказанности вины ОСОБА_4 в незаконном завладении транспортным средством свидетельствуют такие приведенные в приговоре доказательства: показания потерпевших Одуева В.Ф.и ОСОБА_9 об обстоятельствах завладения осужденным их автомобилями путем мошенничества; показания свидетелей ОСОБА_6 и ОСОБА_11 о том, что потерпевшие не имели намерения совершить обмен автомобилей на вентили, выдавая осужденному генеральные доверенности, считали, что они являются только гарантией сохранности вентилей на время их реализации; показания свидетеля ОСОБА_10 на досудебном следствии об обстоятельствах незаконного завладения автомобилем; показания свидетеля ОСОБА_7, купившего у осужденного автомобиль «Опель Кадет»белого цвета и продавшего его свидетелю ОСОБА_8; показания свидетеля ОСОБА_8, подтвердившего показания ОСОБА_13 об обстоятельствах приобретения автомобиля и показания потерпевшего ОСОБА_3 о незаконном завладении его автомобилем; показания свидетеля ОСОБА_14  о том, что автомобиль «Опель Кадет»зеленого цвета со стоянки забрал осужденный; показания свидетеля ОСОБА_15 об обстоятельствах продажи автомобиля белого цвета; данные  протокола очной ставки между потерпевшим ОСОБА_9 и свидетелем ОСОБА_10 (л.д.125-126,т.1); данные протокола осмотра(т.1, л.д. 39, 40, 46, 47, 57-59, 110); данные о входящих и исходящих звонках(л.д.74-77, 90-93, т.1)  ксерокопии газеты»Услуги»(т.1, л.д. 85), «Интернета(т.1, л.д. 108).; и др.

Совокупностью этих доказательств, которым суд дал надлежащую оценку, опровергаются  доводы апелляций о необоснованности осуждения ОСОБА_4, о том, что между ним и потерпевшими был заключен в устной форме договор мены. При этом суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля ОСОБА_10, данные на стадии досудебного следствия, которые, в отличие от ее показаний в суде, согласуются с другими доказательствами и обстоятельствами дела. Материалами дела опровергаются доводы свидетеля о примени к ней следователем психологического давления, из-за чего она оговорила ОСОБА_4 К тому же доводы апелляций о совершении сделки мены не основаны на законе. Поскольку договор мены предусматривает переход предметов мены в собственность сторон, а выдача генеральной доверенности, как вид договора поручительства, возникновение права собственности за собой не влечет. Осужденный же, как видно из материалов дела, распорядился автомобилями потерпевших как собственник.

Заключение судебно-товароведческой экспертизы, автотовароведческой экспертизы, интернет информация ОСОБА_4 об обмене или продаже вентилей(т.3, л.д.73-77, 155-160, т.2, л.д. 58, 60, 65), исследованные судом второй инстанции в ходе судебного следствия, отсутствие трудового договора в письменной форме, не опровергают выводы местного суда о том, что осужденный действовал в отношении потерпевших ОСОБА_3 и ОСОБА_9 с умыслом, направленным на незаконное завладение их автомобилями.

Квалификация действий ОСОБА_4 и назначенное осужденному наказание в апелляциях не оспариваются.

Доводы апелляций о том, что автомобиль «Опель Кадет»госномер НОМЕР_1, 1986 года выпуска, необходимо возвратить ОСОБА_4, не основаны на законе. В соответствии с п.1 ч. 5 ст. 81 УПК Украины деньги, ценности и другие вещи, которые служили объектом преступных действий, возвращаются их законным владельцам. Согласно приговору суда, осужденный не является законным владельцем указанного автомобиля. К тому же оспаривать принадлежность вещей, подлежащих возврату, имеет право только их собственник. В апелляциях защитник и осужденный считают, что собственником оспариваемого автомобиля является ОСОБА_16

Вместе с тем, разрешая вопрос о вещественных доказательствах, суд, наряду с другим, постановил конфисковать в доход государства мобильные телефоны Нокиа 6100»и «Нокиа 2100», 80 вентилей. При этом в нарушение требований ст. 334 УПК Украины принятое решение не мотивировал, что лишает суд второй инстанции возможности проверить доводы апелляций о незаконности такого решения. В соответствии с требованиями ст.ст. 323, 324,334 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным, а если выводы суда, изложенные в приговоре, не мотивированы и содержат существенные противоречия, такое решение в силу ст. 369 УПК Украины подлежит отмене.

В силу изложенного коллегия судей приходит к выводу о том, что приговор суда в части конфискации в доход государства мобильных телефонов и вентилей  подлежит отмене, а местному суду необходимо разрешить судьбу этих вещественных доказательств в порядке, предусмотренном ст.ст. 409, 411 УПК Украины.

Кроме того, суд в мотивировочной части приговора сослался на показания свидетеля ОСОБА_12, как на доказательство. Как видно из протокола судебного заседания, свидетель был допрошен только для выяснения стоимости одного вентиля, и, по его мнению, стоимость вентиля составляла 100 грн. Мнение свидетеля опровергается заключением судебно-товароведческой экспертизы, проведенной с соблюдением требований ст.310 УПК Украины, и установившей стоимость вентиля в размере 338 грн. 63 коп. А поэтому подлежит исключению из приговора указание суда на показания свидетеля ОСОБА_12, что не влияет на законность и обоснованность решения суда, принятого по существу.

Руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области, –

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции осужденного ОСОБА_4 и защитника ОСОБА_5 удовлетворить частично.

Приговор Жовтневого районного суда города Запорожья от 27 декабря 2010 года в отношении ОСОБА_4 изменить, исключить из мотивировочной части приговора указание суда на показания свидетеля ОСОБА_12

Это же судебное решение в части конфискации в доход государства запорных вентилей в количестве 80 штук, мобильного телефона «Нокиа 6100», мобильного телефона «Нокиа 2100»отменить.

Рекомендовать суду, постановившему приговор, решить вопрос об этих вещественных доказательствах в порядке, предусмотренном ст.ст.409, 411 УПК Украины.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: