копія

Справа 11-319/11, 2011 року                       Головуючий в 1-й інстанції      Савіцький Л.П.

Категорія:  ст.ст. 146 ч .2, 129 ч. 1,

162 ч. 2, 115 ч. 1 КК України                                                                Доповідач Болотін С.М.            

У Х В А Л А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

11.05.2011               Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

11 травня 2011 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого-судді                     Болотіна С.М.,

суддів                                         Лінника П.О., Матущака М.С.,

                   з участю прокурора                     Бантюка І.М.,

захисника                                         ОСОБА_1,  

                    засудженого                               ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Нетішинського міського суду від 29 листопада 2010 року, -

в с т а н о в и л а :

вироком Нетішинського міського суду від 29 листопада 2010 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Щурівці Гайсинського району Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого,  приватного підприємця, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 146 КК України –1 рік позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 129 КК України –1 рік обмеження волі;

за ч. 2 ст. 162 КК України –2 роки позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 115 КК України –9 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено 10 років позбавлення волі.

Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, залишено попередній –тримання під вартою.

Строк відбування покарання засудженому постановлено рахувати з                25 липня 2010 року, зарахувавши в строк відбуття покарання період утримання під вартою.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_2 на користь: ОСОБА_4 138713 грн. 96 коп. матеріальних та моральних збитків та 2350 грн. витрат на правову допомогу; ОСОБА_5 150000 грн. моральних збитків.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України у Хмельницькій області – 3577 грн. 54 коп. судових витрат.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.    

За вироком суду, ОСОБА_2 та ОСОБА_6 після розірвання шлюбу неодноразово відновлювали сумісне проживання та припиняли його. В останні півроку разом вони не жили, однак ОСОБА_2 колишню дружину переслідував, мотивуючи це своїми почуттями любові до неї, ревнощами та намаганням відновити з нею подружні стосунки. ОСОБА_6 просила його залишити її в спокої, надала йому доручення на керування належним їй автомобілем „ЗАЗ ДЕУ”, побоюючись його, просила подруг проводити її з роботи до гуртожитку на АДРЕСА_2.

19.06.2010 року біля 04 години ОСОБА_2 на вказаному автомобілі приїхав до приміщення гуртожитку, де проживала ОСОБА_6 Побачивши останню з подругою ОСОБА_9, яка її проводжала до місця проживання та мала ночувати в неї, ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_6 з ним поговорити, не пропускав їх до гуртожитку, однак ОСОБА_9 запропонувала розійтись по нормальному, взявши його за руки та вимагаючи припинити такі дії. Однак, ОСОБА_2 ОСОБА_9 відштовхнув і став наздоганяти втікаючу ОСОБА_6 Надалі діючи всупереч волі ОСОБА_6, усвідомлюючи незаконність своїх дій, застосовуючи до останньої фізичну силу, вдаривши в обличчя, від чого вона відчула різкий біль, утримуючи її за тулуб, долаючи її опір, ОСОБА_2 насильно заштовхнув бувшу дружину в салон автомобіля на заднє сидіння, зв’язав ноги і руки синтетичною мотузкою, зачинивши дверцята.

З потерпілою ОСОБА_6, яка будучи позбавлена волі ОСОБА_2, останній виїхав на автошлях Городище –Рівне –Старокостянтинів в напрямку м. Славута, а згодом заїхав в лісовий масив неподалік с. Лисиче, де останню, незаконно, створюючи перепони у вільному пересуванню, утримував з 04 до             18 години 19 червня 2010 року.

Під час скоєння вказаних дій ОСОБА_2 неодноразово висловлював на її адресу погрози щодо позбавлення її життя. При цьому ОСОБА_2 зазначав, що дочекається часу, коли з гаражного кооперативу підуть сторонні особи, і він, в його гаражному приміщенні позбавить себе та ОСОБА_6 життя шляхом удушення відпрацьованими газами автомобіля. Знаходячись наодинці з колишнім чоловіком, будучи насильно зв’язаною та вивезеною за межі міста, потерпіла при вказаних конкретних обставинах реально сприймала його погрози на її вбивство, як такі, що можуть здійснитися і просила звільнити її та відпустити, запевняючи, що не буде звертатися в правоохоронні органи.

Крім цього, 25 липня 2010 року о 01 годині ночі ОСОБА_2 після закінчення роботи на таксі, пішов до місця проживання своєї колишньої дружини ОСОБА_6 на АДРЕСА_2. Зайти в кімнату               НОМЕР_1, розташовану на 2 поверсі, він не зміг із-за відсутності ключів, вирішив поцікавитися чому в кабінеті грає музика і відсутнє світло. Усвідомлюючи незаконність своїх дій, він через дах приміщення колишнього паспортного столу, порушуючи недоторканість житла, через відчинене вікно проник в приміщення кімнати НОМЕР_1, належної потерпілому ОСОБА_10

Порушивши недоторканість житла, та виявивши в ньому, крім колишньої дружини ОСОБА_6, особу чоловічої статті, а саме ОСОБА_11, які лежали на ліжку, з метою помсти, в умовах виниклого стану високого емоційного напруження, зумовленого поведінкою ОСОБА_6, усвідомлюючи значення своїх дій та керуючи ними, ОСОБА_2 умисно, з метою позбавлення життя ОСОБА_11, схопив з мікрохвильової печі кухонний ніж і декілька раз ударив останнього ним в шию. Оскільки вказаний ніж зігнувся і потерпілий ОСОБА_11 підвівся з ліжка, ОСОБА_2 взяв з шухляди інший ніж і з метою доведення свого умислу на вбивство потерпілого до кінця, наніс останньому знову декілька ударів ножем в область шиї. Внаслідок таких дій ОСОБА_11 були спричинені дві колото-різані рани правої передньої бокової поверхні шиї, три колото-різані рани лівої передньо-бокової поверхні шиї, колота рана зовнішньої поверхні правого плечового плеча, колото-різана рана передньої поверхні лівого плечового суглоба, які утворились від дії колюче-ріжучого пошкоджуючого впливу плоского травмуючого предмету, котрий має конструктивні ознаки характерні для клинка ножа. При цьому, колото-різані рани в ділянці шиї перебувають в напрямку причинному зв’язку із настанням смерті, мають ознаки виникнення безпосередньо перед настанням смерті і відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за кваліфікуючим критерієм небезпеки для життя в момент заподіяння.

Захисник засудженого ОСОБА_2 –ОСОБА_3 в поданій апеляції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права,  відсутність всебічності, повноти та об’єктивності при дослідженні обставин та оцінці доказів по справі, просить скасувати вирок, а справу направити на новий розгляд в суд першої інстанції. На думку захисника судом не взято до уваги той факт, що між засудженим та потерпілою ОСОБА_6 тривали фактичні шлюбні відносини, те, що ОСОБА_2, вивізши потерпілу за межі м. Нетішина, не мав наміру позбавляти її волі, а мав за мету з’ясувати з нею стосунки. Крім того, зазначає, що судом не дана оцінка емоційного стану засудженого, викликана поведінкою ОСОБА_6, до якої він мав почуття. Стверджує, що погроза вбивством, за яке ОСОБА_2 був засуджений, не стверджується жодним доказом у справі.

В поданій апеляції та доповненні до неї захисник ОСОБА_1, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2, ставить питання про скасування вироку, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість. Просить постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_2 у вчинені злочинів, передбачених            ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 115 КК України. Стверджує, що притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст.146, ч. 1               ст. 129 КК України безпідставне у зв’язку з не доведенням його вини в інкримінованих діяннях, а за ст. 162 ч. 2 КК України незаконне у зв’язку з відсутністю в його діях складу злочину. Крім того, посилаючись на невідповідність тяжкості призначеного покарання особі засудженого, просить вирок суду скасувати та пом’якшити призначене покарання зазначає, що судом не враховано ряд обставин, які мають значення для справи, у зв’язку з чим покарання є занадто тяжким та не спростовані підстави, які дають змогу для перекваліфікації дій засудженого на ч. 1 ст. 116 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення захисника ОСОБА_1, в інтересах засудженого ОСОБА_2, на підтримку апеляції, з посиланням на зазначені в ній доводи, пояснення засудженого на підтримку апеляцій своїх захисників, прокурора про обґрунтованість та законність вироку, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчинені злочинів при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам справи та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Доводи апеляцій захисників про те, що досудове та судове слідство в справі проведено упереджено, без з’ясування обставин, які мають значення для встановлення істини у справі, є необґрунтованими і спростовуються зібраними у справі та дослідженими судом доказами.

Так, в судовому засіданні засуджений ОСОБА_2 повністю визнав факт умисного нанесення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень за допомогою ножа, їх вид та механізм спричинення. Не заперечував і обставин поміщення потерпілої ОСОБА_6 проти її волі в автомобіль та вивезення останньої поза межі м. Нетішина Хмельницької області для з’ясування стосунків в червні місяці 2010 року.

Факт незаконного проникнення в помешкання гуртожитку, умисного вбивства засудженим потерпілого ОСОБА_12 за допомогою ножа, вид та механізм спричинення тілесних ушкоджень, в час та при обставинах, які зазначені у вироку, повністю ствердила допитана судом потерпіла ОСОБА_6 При цьому показала, що дійсно в червні 2010 року ОСОБА_2 проти її волі, здолавши її опір на автомобілі вивіз її поза межі м. Нетішина, де утримував тривалий період часу в лісі, який вона не мала змоги вільно залишити хоча бажала цього і погрожував їй вбивством. Ствердила, що ці погрози, враховуючи відносини з засудженим, вона сприймала виключно реально та обґрунтовано хвилювалася за власне життя.

Показаннями свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вбачається, що в останніх числах липня 2010 року в одній із кімнат гуртожитку по АДРЕСА_2 був вбитий потерпілий ОСОБА_12 Ствердили, що особою, яка спричинила смерть потерпілому є засуджений, який відразу після вчинення злочину виплигнув у вікно гуртожитку та з місця події зник.   

Обставини незаконного позбавлення волі потерпілої ОСОБА_6 засудженим повністю підтверджені показаннями свідків ОСОБА_9 та                 ОСОБА_16, покази яких повністю узгоджуються між собою, які показали, що ОСОБА_2 всупереч волі потерпілої, подолавши її опір помістив останню в автомобіль та вивіз в невідомому напрямку, де утримував значний проміжок часу. Ствердили, що згодом після повернення ОСОБА_6 довідалися, що засуджений її утримував поза межами м. Нетішина, де погрожував фізичною розправою і потерпіла внаслідок поведінки останнього ці твердження сприймала реально.

Названі обставини повністю стверджуються аналогічними показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19

При цьому, як стверджується послідовними показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19, шлюбні відносини між засудженим та потерпілою ОСОБА_6 припинилися задовго до вчинення умисного вбивства ОСОБА_11, вони спільно не проживали та не вели спільного господарства.

Крім того, факт вчинення засудженим злочинів стверджується даними протоколу огляду місця події з фото-таблицями та схемою з яких вбачається, що в кімнаті НОМЕР_1 по АДРЕСА_2, в тому числі на дивані та підлозі, де знаходилося тіло потерпілого, виявлено численні плями темно-бурого кольору схожі на кров, тобто саме в тому місці, де зі слів засудженого він наніс тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 (а.с. 33-44, т. 1).

Даними висновку експерта № 45 від 01.08.2010 року з таблицями ілюстрацій стверджується, що засуджений проник та безпосередньо перебував в жилому приміщенні в момент вчинення умисного вбивства ОСОБА_11 (а.с. 82-89, т. 1).

Даними висновку експерта № 86 від 21.09.2010 року вбачається, що ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: двох колото-різаних ран правої передньо-бокової поверхні шиї, три колото-різані рани лівої передньо-бокової поверхні шиї, колота рана зовнішньої поверхні правого плечового плеча, колото-різана рана передньої поверхні лівого плечового суглобу, садно задньої поверхні лівого плечового суглобу, садно лінійної форми передньої поверхні правого передпліччя у верхній третині, садно в ділянці задньої бокової поверхні правого колінного суглобу, лінійного садна передньої поверхні правого передпліччя, підшкірної гематоми тім’яної ділянки голови зліва та шість саден в ділянці задньої поверхні правого ліктьового суглобу.

Колото-різані рани в ділянці шиї справа та зліва, передньої поверхні лівого плечового суглобу заподіяні в результаті шестиразового колюче-ріжучого пошкоджуючого впливу плоского, травмуючого предмету, котрий має конструктивні ознаки характерні для клинка ножа із вістрям, лезом та тупим обушком «п»подібної форми.

Колота рана зовнішньої поверхні правого плеча заподіяна в результаті одномоментної колючої дії плоского, травмуючого предмету, котрий має конструктивні ознаки характерні для клинка ножа із вістрям, лезом та тупим обушком «п»подібної форми.

Колото-різані рани в ділянці шиї перебувають в прямому причино-наслідковому зв’язку із настанням смерті, мають ознаки виникнення безпосередньо перед настанням смерті, та ознаки тяжкого тілесного ушкодження за кваліфікуючим критерієм небезпеки для життя в момент заподіяння.

Колота рана правого плеча, колото-різана рана лівого плечового суглобу, садна ліктьових та колінних суглобів, підшкірна гематома голови мають ознаки легкого тілесного ушкодження, в причинному зв’язку із настанням смерті не перебувають, мають ознаки виникнення безпосередньо перед настанням смерті. Тілесні ушкодження у вигляді саден та підшкірна гематома голови заподіянні прикладанням тупих твердих предметів за ударним механізмом та в поєднанні із зсувом.

Смерть ОСОБА_11 настала в результаті заподіяних колото-різаних поранень шиї із зовнішньою та внутрішньою кровотечею.

ОСОБА_11 на час отримання ним колото-різаних тілесних ушкоджень шиї перебував обернутим передньою поверхнею тіла, передньо-боковими поверхнями тіла до напрямків нанесення ударів.

Можливість збереження життя ОСОБА_11 у разі надання йому медичної допомоги виключається (а.с. 118-121, т. 1).

Даними протоколу огляду місця події з схемами до нього стверджується місце вчинення злочину, де засуджений проти волі потерпілої ОСОБА_6, здолавши опір, утримував її тривалий період часу, тобто саме те, на яке вказують потерпіла та засуджений (а.с. 156-158, т. 1).

Даними протоколу відтворення обстановки та обставин події з фото-таблицями вбачається, що ОСОБА_2, з участю захисника, без жодного тиску та примусу, в деталях, вказав місце, спосіб та механізм заподіяння            ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, в тому числі за допомогою ножа              (а.с. 11-22, т. 2).

Наведені докази повністю спростовують доводи апеляцій про необґрунтованість засудження ОСОБА_2

Про наявність умислу в діях засудженого на позбавлення життя ОСОБА_11 свідчить спосіб, характер та механізм заподіяння тілесних ушкоджень, а саме численні нанесення ударів за допомогою ножа в шию потерпілого, тобто виключно в життєво важливий орган.

Вказані факти свідчать про цілеспрямовані, обдумані та умисні дії засудженого спрямовані на позбавлення життя ОСОБА_11

Про наявність умислу на позбавлення життя потерпілого свідчить і той факт, що після нанесення першого удару ножем ОСОБА_11 в шию, останній зігнувся. Однак, ОСОБА_2 злочині дії не припинив, а взявши іншого ножа наніс ще ряд ударів потерпілому в шию, що безпосередньо свідчить про умисні дії засудженого направлені на позбавлення життя потерпілого.

Даними акту амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 178 від           8 вересня 2010 року вбачається, що ОСОБА_2 в момент скоєння злочину в повній мірі усвідомлював значення своїх дій, керував ними та будь-яких відхилень у нервово-психічному стані не мав. Чим повністю спростовуються твердження захисників викладених в апеляціях та доповненнях до неї щодо перебування ОСОБА_2 в неадекватному стані під час вчинення вбивства та вчинення такого внаслідок сильного душевного хвилювання (а.с. 65-68, т. 2).

При цьому, як вбачається з показань ряду свідків, в тому числі матері засудженого ОСОБА_18, які невдовзі після вчинення злочину спілкувалися з останнім, ОСОБА_2 хоча і був засмученим, однак вів себе адекватно, належно реагував та відповідав на запитання, та жодних ознак душевного хвилювання не виявляв.

Колегія суддів відхиляє твердження захисників засудженого викладених в апеляціях, що в діях ОСОБА_2 відсутні склади злочинів, передбачених ст.             ст. 129, 146, 162 КК України.

Зокрема, як стверджується наявними в матеріалах справи та дослідженими судом доказами, в тому числі послідовними як в процесі досудового так і судового слідства показаннями потерпілої ОСОБА_6, засуджений без її згоди, подолавши її опір, помістив її у автомобіль та вивіз за межі м. Нетішин, де утримував в транспортному засобі на протязі декількох годин та місці, де вона не бажала перебувати і яке не мала змоги вільно залишити, хоча бажала цього.  

При цьому, утримуючи потерпілу ОСОБА_6 в автомобілі, фактично в нічну пору, проти її волі на протязі значного часу, засуджений, висловлюючи систематичні погрози відносно позбавлення життя останньої, не міг не усвідомлювати та усвідомлював, що погрожує вбивством і ці погрози внаслідок обстановки, яка склалася, здатна викликати та викликала у потерпілої побоювання за своє життя, що стверджується показаннями останньої.

З огляду на те, що незаконне позбавлення волі є триваючим злочином і вважається закінченим з моменту позбавлення волі, колегія суддів не може погодитися з твердженням апелянта, що засуджений добровільно відмовився від вчинення злочину. Оскільки, свої протиправні дії по незаконному утриманні потерпілої засуджений припинив внаслідок втручання сторонніх осіб в телефонному режимі та переконання ОСОБА_6, через значний проміжок часу, а не добровільно в чому намагається переконати колегію суддів апелянт.

Утримуючи потерпілу ОСОБА_6, засуджений внаслідок віку та розвитку усвідомлював, що за законом він не має права позбавляти волі потерпілу, але бажав це зробити. Про що свідчать його прямі, активні та цілеспрямовані дії.  

В той же час, засуджений серед ночі, проникаючи у кімнату гуртожитку, де проживала потерпіла ОСОБА_6, з якою він на протязі трьох місяців не проживав та не підтримував подружніх стосунків, всупереч її волі та волі власника ОСОБА_10, безпосередньо вчинив злочин, передбачений ст. 162 КК України.

Показами потерпілої ОСОБА_6, свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19, які є батьками засудженого повністю спростовують твердження апелянта про перебування ОСОБА_2 та ОСОБА_2 в фактичних шлюбних відносинах.

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об’єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні засудженим, ні його захисниками не надано.

Більше того, дані твердження були предметом дослідження місцевого суду та ним детально проаналізовані.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення злочинів ОСОБА_2, які покладені судом в основу обвинувального вироку, були отриманні з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства.

Такі твердження ґрунтуються виключно на міркуваннях та припущеннях захисників засудженого, які є прямо зацікавленими особами, їх роздумах щодо діяльності правоохоронних органів, вільному тлумаченні кримінального закону, що не можна визнати допустимими доказами.

Не можуть бути підставою і для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 146 КК України, твердження захисника засудженого, що в потерпілої ОСОБА_6 на тілі не виявлені сліди прикладання сили.  

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини           ОСОБА_2 у вчинені злочинів, передбачених ст. ст. 129 ч. 1, 146, 162, 115            ч. 1 КК України.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, правильно встановивши фактичні обставини вчинених ОСОБА_2 протиправних дій по епізодах незаконного позбавлення волі потерпілої ОСОБА_6 та незаконному проникненні до належного ОСОБА_10 житла, суд першої інстанції помилково кваліфікував його злочинні дії за ч. 2 ст. 146 та ч. 2 ст. 162 КК України, як умисне, незаконне позбавлення волі потерпілої, способом, небезпечним для її здоров’я, що супроводжувалось заподіянням фізичних страждань, що здійснювалось протягом тривалого часу та незаконному проникненні до житла особи, що порушило недоторканість житла громадян, вчиненим із застосуванням насильства відповідно.

          Зокрема, кваліфікуючи дії ОСОБА_2 по даних епізодах за ч. 2                 ст. 146 та ч. 2 ст. 162 КК України, суд виходив з того, що потерпілу                 ОСОБА_6 було незаконно позбавлено волі, способом, небезпечним для її здоров’я, що супроводжувалось заподіянням фізичних страждань, що здійснювалось протягом тривалого часу. При цьому, кваліфікуючи дії засудженого по факту проникнення в жиле приміщення ОСОБА_10 місцевий суд керувався тим, що таке проникнення супроводжувалось застосуванням насильства.    

          Однак, з таким висновком місцевого суду колегія суддів погодитися не можна, оскільки він є помилковим та спростовується матеріалами справи.

З матеріалів справи та тверджень потерпілої ОСОБА_6 не вбачається, що поміщення її до транспортного засобу здійснювалося способом, який становив реальну загрозу її загибелі в цей момент або заподіяння тілесного ушкодження.

Як не вбачається, що період її утримання в автомобілі їй спричинявся значний біль, що виникає під час мордування, катування, інших видів фізичного впливу на її організм, жорстоких умов утримання у місці позбавлення волі (утримання в умовах, які позбавляють її зору, слуху, просторової або часової орієнтації, необхідного свіжого повітря, тощо).  

При цьому враховуючи час утримання потерпілої ОСОБА_6 в транспортному засобі, беручи до уваги місце, де вона трималась, способу її утримання, колегія суддів вважає, що в діях засудженого відсутня така кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, як незаконне позбавлення волі, що здійснювалось протягом тривалого часу.

В той же час, як вбачається з вироку, суд, визнавши ОСОБА_2 винним у незаконному проникненні до житла особи, що порушило недоторканість житла громадян, зазначив й іншу, кваліфікуючу ознаку вчиненого злочину –вчинення названого злочину із застосуванням насильства.   

Проте, як вбачається з матеріалів справи, дії засудженого по факту позбавлення життя потерпілого ОСОБА_11 в домоволодінні                      ОСОБА_10, кваліфіковані за ст. 115 ч. 1 КК України.

Тобто, дії засудженого по факту позбавлення життя потерпілого ОСОБА_11 повністю охоплюються складом злочину, передбаченого                ст. 115 ч. 1 КК України, і додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 162 КК України не потребують.

Отже, з урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що дії засудженого ОСОБА_2 мають бути перекваліфіковані з ч. 2 ст. 146 КК України на ч. 1 ст. 146 КК України як незаконне позбавлення волі потерпілої ОСОБА_6 та ч. 2 ст. 162 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України як незаконне проникнення до житла особи відповідно, у зв’язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону.

При цьому покарання засуджену має бути призначено з урахуванням санкції кримінального закону, за яким слід кваліфікувати його злочинні дії, та вимог ст. 65 КК України.

Враховуючи особу ОСОБА_2, суспільну небезпечність вчинених злочинів, частина з яких є особливо тяжкими, те, що останній вину визнав фактично під тиском зібраних у справі доказів, за відсутності належних даних про виявлення жалю, беручи до уваги наслідки, що настали в результаті протиправних дій засудженого, колегія суддів не вбачає підстав для пом’якшення засудженого призначеного покарання.

Зазначене покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання  вчиненню нових злочинів.    

А тому колегія суддів не може погодитись з твердженням апелянтів про призначення явно несправедливого покарання внаслідок його суворості.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Нетішинського міського суду від 29 листопада 2010 року щодо ОСОБА_2 змінити: перекваліфікувати дії                 ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 146 КК України на ч. 1 ст. 146 КК України і за цим законом призначити йому покарання у виді одного року позбавлення волі; перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 162 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України і за цим законом призначити йому покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 115 ч. 1, 129 ч. 1, 146 ч. 1, 162 ч. 1  КК України шляхом часткового складання призначених покарань, перевівши менш суворе покарання у більш суворе, остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років.

В решті вирок суду залишити без змін.

Судді /підписи/

         З оригіналом згідно:

         Суддя апеляційного суду                                                    

         Хмельницької області                                                                   С.М. Болотін