16.05.2011

Апелляционный суд города Севастополя

Дело № 11-108/2011                                                                                 Председательствующий в І инстанции

Категория: ст. 309 ч.2 УК Украины                                                                                     Левадко С.И.

                                                                                                                 Докладчик:          Косенко А.Н.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

          15 марта 2011 года               коллегия судей судебной платы по уголовным делам апелляционного суда г. Севастополя в составе:

председательствующего – Харченко Н.С.          

судей:             Косенко А.Н., Соловьева Е.А.

при секретаре – Маслове А.А.                    

с участием прокурора - Клочко Е.В.

осужденного - ОСОБА_2

рассмотрев  в открытом судебном заседании в помещении апелляционного суда города Севастополя уголовное дело по апелляции прокурора на приговор Ленинского  районного суда города Севастополя от 10 декабря 2010 года, которым

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец города Севастополя, гражданин Украины, работающий в ЗАО «СК Авлита» докером - механиком, зарегистрированный и проживающий в  АДРЕСА_1, ранее судимый:

-  25 июня 2003 года Ленинским районным судом гор.Севастополя по ч.3 ст. 186 УК Украины к 4-м годам лишения свободы с испытательным сроком 2 года;

-  19 мая 2005 года  Ленинским районным судом гор.Севастополя по ч.1 ст. 309 УК Украины к 4-м годам 1-му месяцу лишения свободы, освобожденный 29.06.2007 года на основании постановления Краснолучского горсуда Луганской области от 20.06.2007г. в соответствии с ЗУ «Об амнистии» с заменой наказания в виде лишения свободы на исправительные работы на 1 год 10 месяцев 17 дней, освобожденный от отбывания наказания в виде исправительных работ постановлением Гагаринского райсуда г.Севастополя от 17.02.2009г.,

осужден по ст.309 ч.2 УК Украины к 3-м годам 6-ти месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст.75 УК Украины, освобожден от отбывания наказания с испытанием сроком на 2 года, с возложением на него обязанностей, предусмотренных ст. 76 УК Украины: не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органа уголовно-исполнительной системы; сообщать органам уголовно-исполнительной системы об изменении места проживания; периодически являться для регистрации в органы уголовно-исполнительной системы.

Приговором постановлено взыскать с ОСОБА_2 в пользу НИЭКЦ  УМВД Украины в городе Севастополе  судебные издержки в сумме 1857,60 грн. за проведение исследования и экспертизы наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров.

Судом разрешен вопрос о вещественных доказательствах,

УСТАНОВИЛА:

          Согласно приговору районного суда ОСОБА_2 осужден за совершение преступления при следующих обстоятельствах.

ОСОБА_2, будучи ранее судим за преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств, 10.08.2010 года около 15.00 часов, повторно, действуя умышленно, незаконно, с целью приобретения, хранения, перевозки наркотических средств, без цели сбыта, путем покупки за 1000 гривен, у неустановленного досудебным следствием лица, приобрел особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен - ацетилированный опий не менее 19 мл в пересчете на сухое вещество массой 0,315 г, часть которого употребил, приведя себя в состояние, вызванное употреблением наркотических средств, после чего на маршрутном такси № 103 перевез к себе домой по адресу: АДРЕСА_2, после чего 11.08.2010 года перенес в парк им.60-летия СССР в Ленинском районе г.Севастополя, где 11.08.2010 года в 21.00 часов его преступные действия были пресечены сотрудниками милиции, которые в ходе наружного досмотра обнаружили и изъяли у него особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен - ацетилированный опий в шприце, размеченном на 10 мл и полимерном флаконе коричневого цвета объемом 2,8 мл и 16,2 мл, массой в пересчете на сухое вещество 0,059 г и 0,256 г соответственно.

В апелляции прокурор, не оспаривая доказанность вины ОСОБА_2 в совершении преступлений, предусмотренных  ст. 309 ч.2 УК Украины, и правильность юридической квалификации его действий просит отменить приговор районного суда в отношении ОСОБА_2 в части назначения ему наказания, постановить новый приговор, которым признать его виновным по ст. 309 ч.2 УК Украины и назначить ему наказание в виде 2-х лет лишения свободы.

В изменениях к апелляции прокурор просит отменить приговор районного суда, по мотивам неправильного применения уголовного закона, несоответствия назначенного судом наказания степени и тяжести совершенного преступления и личности осужденного, постановить новый приговор, которым действия ОСОБА_2 переквалифицировать на ч.1 ст.309 УК Украины, как незаконное приобретение, хранение, перевозка наркотических средств без цели сбыта, назначить ОСОБА_2 наказание по ч.1 ст. 309 УК Украины в виде штрафа в размере 1200 грн.

Изменения к апелляции мотивированы тем, что тот факт, что ОСОБА_2  имеет непогашенную судимость за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.186 УК Украины по более раннему приговору от 25 июня 2003 года, не влияет на наличие признака повторности по ст. 309  УК Украины, поскольку, в соответствии с ч.5 ст. 90 УК Украины, судимости исчисляются отдельно по каждому преступлению.

С учетом изложенного, по мнению прокурора, судом неверно квалифицированы действия ОСОБА_2 по ч.2 ст.309 УК Украины по признаку повторности, в связи с чем, его действия подлежат квалификации по ч.1 ст. 309 УК Украины.

При этом прокурор указывает, что, освобождая ОСОБА_2 от отбывания наказания на основании ст. 75 УК Украины, суд безосновательно учел чистосердечное раскаяние, активное способствование раскрытию преступления, как смягчающие наказание осужденному обстоятельства, однако, по мнению апеллянта, такие выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, которые суд признал доказанными.

Указывает на то, что суд в приговоре не в полной мере учел то обстоятельство, что ОСОБА_2 неоднократно судим, в том числе и за аналогичное преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств, что свидетельствует о его стойком желании продолжать преступную деятельность.

С учетом изложенного, прокурор считает, что наказание должно быть реальным, в связи с чем просит назначить в отношении ОСОБА_2 наказание в виде штрафа, предусмотренного санкцией ч.1 ст. 309 УК Украины.

Заслушав докладчика, мнение прокурора, поддержавшего поданную апелляцию с учетом изменений, просившего переквалифицировать действия ОСОБА_2 с ч.2 ст. 309 на ч.1 ст. 309 УК Украины, по которой назначить наказание в виде штрафа, пояснение ОСОБА_2, не возражавшего против апелляции прокурора, проведя судебное следствие в рамках поданной апелляции, изучив материалы дела, коллегия судей считает, что указанная апелляция подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности ОСОБА_2 в совершении незаконного приобретения, хранения, перевозки наркотических средств, без цели сбыта, при указанных в приговоре обстоятельствах, участниками судебного процесса не оспаривается и подтверждается собранными по делу доказательствами.

Вместе с тем, коллегия судей считает заслуживающими внимания доводы прокурора о необходимости переквалификации действий ОСОБА_2 с ч.2 ст. 309 УК Украины на ч.1 указанной статьи, в связи с отсутствием в них квалифицирующего признака ч.2 ст. 309 УК Украины – повторности, по следующим основаниям.

В соответствии с ч.5 ст. 90 УК Украины, если лицо, отбывшее наказание, до истечения срока погашения судимости, вновь совершит преступление, течение срока погашения судимости прерывается и исчисляется заново.

Это означает, что ранее отбытая часть срока погашения судимости аннулируется и во внимание не принимается, этот срок начинает истекать заново в полном объеме.

Поскольку судимость – это самостоятельное последствие наказания за каждое преступление, то сроки погашения судимости исчисляются отдельно по ранее совершенному и новому (прервавшему судимость) преступлениям. Начинается течение сроков погашения судимости после полного отбытия наказания (основного и дополнительного) за последнее преступление.

В данном случае, 25 июня 2003 года началось течение срока погашения судимости ОСОБА_2, осужденного приговором Ленинского районного суда города Севастополя от 25.06.2003 г.  за тяжкое преступление, предусмотренное  ч.3 ст. 186 УК Украины  к четырем годам лишения свободы, с испытанием сроком на 2 года.  Продолжительность этого срока, в соответствии с п.1 ст. 89 УК Украины, для ОСОБА_2 осужденного с применением  ст.75 УК Украины, совпала бы с окончанием установленного судом 2-х годичного испытательного срока, то есть 24 июня 2005 года, и с 25 июня 2005 года ОСОБА_2 считался бы не судимым. Но 18 сентября 2004 года ОСОБА_2 вновь совершил, предусмотренное ч.1 ст.309 УК Украины преступление средней тяжести, за которое был осужден, с применением ст. 71 УК Украины к лишению свободы сроком на 4 года 1 месяц. Приговор Ленинского районного суда города Севастополя вступил в законную силу 19 мая 2005 года и тогда же начал исполняться.

В связи с  совершением преступления в период погашения судимости ее срок прервался.

29 июня 2007 года на основании постановления Краснолучского горсуда Луганской области от 20 июня 2007 года в соответствии с Законом Украины «Об амнистии» ОСОБА_2 было заменено наказание в виде лишения свободы на исправительные работы на 1 год 10 месяцев и 17 дней. Постановлением Гагаринского районного суда города Севастополя от 17 февраля 2009 года ОСОБА_2 был освобожден от отбывания наказания в виде исправительных работ.

В соответствии с п.5 ст. 89 УК Украины, лицо, осужденное к исправительным работам, признается не имеющим судимости, если оно в течение года со дня отбытия наказания (основного и дополнительного) не совершит нового преступления.

Исходя из ч.4 ст. 90 УК Украины, если неотбытая часть наказания была заменена более мягким наказанием, то срок погашения судимости исчисляется со дня отбывания более мягкого наказания (основного и дополнительного).

Таким образом, с 17 февраля 2009 года после отбытия ОСОБА_2  наказания за преступление, которым он был осужден приговором Ленинского районного суда города Севастополя от 19 мая 2005 года, начали истекать одновременно два срок судимости – за первое и второе преступление, истекут они соответственно, 17 февраля 2016 года и 17 февраля 2010 года.

В соответствии с ч.1 ст. 32 УК Украины, повторностью преступлений признается совершение двух и более преступлений, предусмотренных одной и той же статьей или частью статьи Особенной части УК Украины.

Согласно ч.4 ст. 32 УК Украины, повторность отсутствует, если за ранее совершенное преступление лицо было освобождено от уголовной ответственности по основаниям, установленным законом, или если судимость за это преступление была погашена либо снята.

Таким образом, квалификация действий ОСОБА_2 по признаку повторности по ч.2 ст. 309 УК Украины была сделана судом без учета того, что судимости, в соответствии ч.5 ст. 90 УК Украины, исчисляются самостоятельно по каждому из преступлений, за которые был осужден ОСОБА_2

При таких обстоятельствах, действия ОСОБА_2 следует переквалифицировать с ч.2 ст.309 УК Украины на ч.1 указанной статьи Уголовного кодекса, поскольку на момент совершения ОСОБА_2 10 августа 2010 года, преступления, предусмотренного ст. 309 УК Украины, в его действиях отсутствовала повторность, так как судимость за совершение ОСОБА_2  25 июня 2004 года преступления, предусмотренного ч.1 ст. 309 УК Украины  истекла 17  февраля 2010 г.

             В связи с переквалификацией действий осужденного ОСОБА_2 на более мягкий закон, - подлежит изменению и назначенная им мера наказания.

            Учитывая обстоятельства, смягчающие наказание ОСОБА_2, на которые при вынесении приговора сослался суд 1-й инстанции, а именно: чистосердечное раскаяние в содеянном и активное способствование раскрытию преступления, наличие на иждивении ОСОБА_2 фактически двоих несовершеннолетних детей, а также принимая во внимание положительные характеристики ОСОБА_2 по месту работы, и то, что последний снят с учета у врача нарколога, наказание в отношении подсудимого, по мнению коллегии судей, должно быть снижено.

Учитывая все вышеизложенные обстоятельства, коллегия судей считает возможным назначить ОСОБА_2 наказание в виде ограничения свободы с применением требований ст.ст. 75, 76 УК Украины.

            Доводы прокурора о безосновательном назначении подсудимому наказания с применением ст.75 УК Украины – по вышеизложенным основаниям не могут быть приняты во внимание.

При таких обстоятельствах коллегия судей считает, что приговор суда первой инстанции в отношении ОСОБА_2 подлежит изменению как в части квалификации его действий в связи с неправильным применением судом уголовного закона, так и в части назначения наказания.

Руководствуясь ст.ст. 365, 366, 373 УПК Украины, коллегия судей -

ОПРЕДЕЛИЛА:

    Апелляцию  прокурора удовлетворить частично.

    Приговор  Ленинского районного суда города Севастополя от 10 декабря 2010 года в отношении ОСОБА_2 изменить, переквалифицировав действия ОСОБА_2 ч.2 ст. 309 УК Украины на ч.1 ст. 309 УК Украины.

                Считать ОСОБА_2 осужденным  по ст.309 ч.1 УК Украины, к 2 (двум) годам ограничения свободы.

     В соответствии со ст.75 УК Украины, освободить ОСОБА_2 от отбывания наказания с испытанием сроком на 1 год, с возложением на него обязанностей, предусмотренных ст. 76 УК Украины: не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органа уголовно-исполнительной системы; сообщать органам уголовно-исполнительной системы об изменении места проживания; периодически являться для регистрации в органы уголовно-исполнительной системы.

      В остальной части указанный приговор суда оставить без изменения.

       Председательствующий (подпись)

       Судьи (подписи)

                                                                           КОПИЯ ВЕРНА.

                                                       Судья                                              А.Н.Косенко