копія

Справа 11-351/11, 2011 року                       Головуючий в 1-й інстанції      Горгулько Н.А.

Категорія: ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 3,  190 ч. 2,                       Доповідач Болотін С.М.                       

309 ч. 1 КК  України                                                                             

У Х В А Л А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

11.05.2011               Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

                              головуючого-судді Болотіна С.М.,

                              суддів Козачка С.В., Лінника П.О.,

                              з участю прокурора Бантюка І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Полонського районного суду від 11 березня 2011 року, -

в с т а н о в и л а :

вироком Полонського районного суду від 11 березня 2011 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Новоселиця, Полонського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 16.03.1994 року Любарським районним судом Житомирської області за ст. ст. 81 ч. 3, 140 ч. 3, 42 КК України (в редакції 1960 року) на чотири роки позбавлення волі;

- 19.12.1997 року Полонським районним судом Хмельницької області за ст. 140 ч. 2 КК України (в редакції 1960 року) на два роки виправних робіт з відрахуванням 20% заробітку в дохід держави та конфіскацією майна Ѕ частини майна;

- 19.10.2000 року Полонським районним судом Хмельницької області за ст. ст. 81 ч. 3, 44, 17, 81 ч. 1, 44, 42  КК України (в редакції 1960 року) на два роки позбавлення волі;

- 11.05.2005 року Полонським районним судом Хмельницької області за ст. 185 ч. 2 КК України на два роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки;

- 26.04.2006 року Полонським районним судом Хмельницької області за ст. 164 ч. 1 КК України на один рік обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік;

- 09.06.2007 року Полонським районним судом Хмельницької області за ст. ст. 164 ч. 2, 71 КК України на два роки три місяці обмеження волі.  

30 березня 2010 року звільненого з місць позбавлення волі умовно-достроково терміном 1 рік 1 місяць,

визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 186             ч. 3, 190 ч. 2, 309 ч. 1 КК України, та призначено покарання:

-          за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення,

-          за ч. 2 ст. 190 КК України у виді одного року обмеження волі,

-          ч. 3 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі,

-          ч. 1 ст. 309 КК України у виді одного року обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим до відбуття призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 5 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднане невідбуте покарання за вироком Полонського районного суду від 9 червня 2007 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді п’яти років позбавлення волі.  

Засуджений перебуває під вартою з 11 січня 2011 року.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.    

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС у Хмельницькій області 1197 грн. 12 коп. вартість проведених криміналістичних експертиз.

Запобіжний захід ОСОБА_1, до набрання вироком законної сили, залишено попередній –тримання під вартою.   

За вироком суду, 22 червня 2010 року біля 14 години ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, знаходячись поряд комунального господарства по вулиці Рибалка м. Полонне, скориставшись відсутністю ОСОБА_2 вчинив крадіжку велосипеда марки «Либідь»вартістю 70 грн. та радіотелефон марки «Панасонік КХ ТС1205» вартістю 110 грн., чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 180 грн.

Продовжуючи свою злочину діяльність 24 липня 2010 року біля 13 години ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, шляхом вільного доступу викрав з належного ОСОБА_3 будинку АДРЕСА_2 3 літри фарби вартістю 57 грн. та з літньої кухні даного домоволодіння чавуну плиту для пічного опалення вартістю 66 грн., а також мішок вартістю 3 грн., чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 180 грн.

 13 липня 2010 року біля 20 години ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, знаходячись в належному ОСОБА_4 будинку АДРЕСА_3, шляхом обману та зловживаючи довірою, попросив у останнього велосипед, щоб поїхати до магазину, на що останній погодився. Після чого ОСОБА_1 заволодів майном потерпілого, а саме велосипедом марки «Аіст»вартістю 120 грн., яким розпорядився на власний розсуд, та завдав потерпілому матеріальні збитки.

10 січня 2011 року біля 18 години в м. Полонне ОСОБА_1, з метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, проник в хлів належного ОСОБА_5 домоволодіння АДРЕСА_4, двері якого не були замкнені, де впіймав три курки та півня загальною вартістю 195 грн., поклав їх в заздалегідь заготовлений поліетиленовий пакет та з викраденими курми намагався покинути домоволодіння, однак був затриманий ОСОБА_6

Крім того, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що 09.08.2010 року в обідню пору, по вулиці Рибалка в м. Полонне був зупинений працівниками ВДАІ і останні, під верхнім одягом в присутності понятих виявили та вилучили в нього рослини коноплі, які він зірвав восени 2009 року на сміттєзвалищі в м. Полонне поряд комбінату комунальних послуг та зберігав при собі без мети збуту.

По епізоду викрадення телефонного кабелю типу ПРППМ 1х2х0,9 в квітні 2010 року ОСОБА_1 виправданий за недоведеністю його участі у вчинені злочину.         

В поданій апеляції засуджений, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на невідповідність тяжкості призначеного покарання його особі, просить вирок суду змінити та пом’якшити призначене покарання. На думку засудженого судом не враховано, що він має постійне місце проживання, характеризується позитивно, розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів та зробив відповідні висновки з своєї негативної поведінки.  

Прокурор, який брав участь у розгляді справи, заперечує проти даної апеляції. Вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що задоволенню не підлягає.  

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просить апеляцію ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок –без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, виходячи з таких підстав.

Висновок суду про винність ОСОБА_1 у вчинені злочинів при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам справи, ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах і не заперечується в апеляції, як не заперечується і кваліфікація його дій за ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 3, 190 ч. 2, 309               ч. 1 КК України.

Призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України. При цьому судом були враховані ті обставини, на які є посилання в апеляції.    

Разом з тим враховуючи, що ОСОБА_1 раніше неодноразово судимий, вчинив нові злочини, систематичність вчинення кримінально-карних діянь, з попередніх судимостей жодних висновків не зробив, підстав для пом’якшення покарання засудженому, в тому числі застосування ст. 69 КК України колегія суддів не знаходить.    

Зазначене покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання  вчиненню нових злочинів.    

А тому колегія суддів не може погодитись з твердженням апелянта про призначення явно несправедливого покарання внаслідок його суворості.

В той же час, як вбачається з матеріалів справи, правильно встановивши фактичні обставини вчинених ОСОБА_1 протиправних дій по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_5, суд першої інстанції помилково кваліфікував його злочинні дії за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в приміщення, вчинене повторно.

          Зокрема, кваліфікуючи дії ОСОБА_1 по даному епізоду за ч. 3                          ст. 186 КК України, суд виходив з того, що засуджений вчинив закінчений злочин –грабіж поєднаний з проникненням у приміщення.    

          Однак, з таким висновком місцевого суду погодитися не можна, оскільки він є помилковим та спростовується матеріалами справи.

Так, в судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 повністю визнав обставини спроби заволодіння майном потерпілого ОСОБА_5, ствердивши час, місце та спосіб викрадення майна, його кількість та вартість. При цьому показав, що виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця відносно заволодіння майном потерпілого свій злочинний намір до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий з викраденим майном на місці вчинення злочину.

Факт спроби незаконного заволодіння майном ОСОБА_5, затримання засудженого на місці вчинення злочину з викраденим майном повністю стверджуються показаннями останнього, який показав, що в січні 2011 року ОСОБА_1 була зроблена спроба викрасти належну йому свійську птицю способом, в час та при обставинах на які вказує засуджений.

Зазначені обставини повністю підтверджені показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, показання яких повністю узгоджуються з показаннями потерпілого та засудженого, і які безпосередньо затримали ОСОБА_1 на місці вчинення злочину з викраденим майном.

Таким чином, з огляду на те, що ОСОБА_1, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця відносно заволодіння майном ОСОБА_5, свій злочинний намір до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий очевидцями злочинних дій та чинив активні дії спрямовані на залишення місця пригоди з викраденим майном, колегія суддів вважає, що дії засудженого по факту заволодіння майном потерпілого ОСОБА_5 є замахом на відкрите викрадення чужого майна –грабіж, поєднаний з проникненням у приміщення, вчинений повторно.

Належних, об’єктивних та допустимих доказів, які б стверджували протилежне прокурором суду не надано, не здобуто таких і в процесі судового розгляду, а ті на які він посилається, ґрунтуються на припущеннях та вільному тлумаченні кримінального закону.

Отже, районний суд дав не вірну юридичну оцінку діям ОСОБА_1 та помилково кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 186 КК України.  

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що дії засудженого ОСОБА_1 мають бути перекваліфіковані з ч. 3 ст. 186 КК України на ст. ст. 15 ч. 2, 186 ч. 3 КК України як замах на відкрите викрадення чужого майна –грабіж, поєднаний з проникненням у приміщення, вчинений повторно, у зв’язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону.

При цьому покарання засудженому має бути призначено з урахуванням санкції кримінального закону, за яким слід кваліфікувати його злочинні дії, та вимог ст. 65 КК України.

В той же час, як вбачається з вироку, суд, визнавши ОСОБА_1 винним у незаконному заволодінні шляхом зловживання довірою 13 липня 2010 року належним ОСОБА_4 велосипедом марки «Аіст», зазначив й іншу, кваліфікуючу ознаку вчиненого злочину –заволодіння майном шляхом обману.   

  Проте, за змістом диспозиції ч. 1 ст. 190 КК України заволодіння майном шляхом зловживання довірою та шляхом обману, є самостійними складами злочину.   

  Як свідчать матеріали справи, прийшовши до свого швагра ОСОБА_4, засуджений попросив в нього велосипед, щоб поїхати до магазину. Довіряючи йому потерпілий передав такий. Заволодівши велосипедом і не маючи наміру його повертати, ОСОБА_1 реалізував останній. У ході досудового слідства та у судовому засіданні не було виявлено обставин, які б стверджували протилежне.     

Однак місцевий суд при постановленні вироку не звернув уваги на цю обставину і, кваліфікуючи дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 190 КК України, зайво зазначив таку ознаку вчиненого злочину, як заволодіння майном шляхом обману, чим допустив неправильне застосування кримінального закону.   

Отже, вирок суду в цій частині підлягає зміні, з виключенням із мотивувальної частини висновку про наявність у діях ОСОБА_1 такої кваліфікуючої ознаки вчиненого злочину, як заволодіння майном шляхом обману.

Більше того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 334 КПК України  мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

В цій частині вироку, як зазначається в п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 „Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку”, потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним.  

Як вбачається з матеріалів даної кримінальної справи, вирок Полонського районного суду від 11 березня 2011 року цим вимогам кримінально-процесуального закону не відповідає.   

За обвинуваченням, яке було пред’явлене ОСОБА_1 органами досудового слідства, останній обвинувачувався в тому числі у незаконному придбані, зберіганні, перевезенні наркотичних засобів, тобто вчинення злочину передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України.     

          Проте, формулюючи  ОСОБА_1 обвинувачення визнане судом доведеним за ст. 309 ч. 1 КК України, місцевий суд у мотивувальній частині вироку не вказав конкретно вид наркотичних засобів та їх кількість, хоч органами досудового слідства ці обставини були конкретизовані.   

Наведені обставини мають суттєве значення, оскільки свідчать про об’єктивну сторону злочину, та безпосередньо впливають на його кваліфікацію.

При цьому, на порушення вимог закону, суд в мотивувальній частині вироку, формуючи обвинувачення, яке визнав доведеним за ч. 1 ст. 309 КК України, обмежився перенесенням обвинувачення інкримінованого              ОСОБА_1 органами досудового слідства в цій частині, вказавши, що органами досудового слідства засуджений обвинувачується у злочині в сфері обігу наркотичних засобів, повністю продублювавши фактичні обставини інкримінованого йому злочину, з чого не можна зробити жодного висновку вчиняв ці дії засуджений чи ні, і чи є він винним у вказаних діях.  

Місцевий суд, розглядаючи справу, допустив вищеназвані суперечності, в результаті в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309 КК України, постановив незаконний та необґрунтований вирок.

Позбавлений можливості усунути суттєві протиріччя і апеляційний суд, оскільки допущено істотні порушення КПК України та не можна зробити жодного висновку, яке обвинувачення інкриміноване ОСОБА_1 визнане судом доведеним.

Через порушення вимог ст. 370 КПК України вирок в частині визнання винним ОСОБА_1 у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, підлягає скасуванню, а справа в цій частині поверненню на новий судовий розгляд, оскільки це не погіршує становище засудженого і окремий їх розгляд є можливим.   

При новому судовому розгляді справи суду необхідно належним чином дослідити та дати оцінку всім зібраним доказам в їх сукупності в частині визнання ОСОБА_1 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, одночасно перевіривши доводи, викладені в апеляції засудженого, постановити вирок з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, прийняте законне та обґрунтоване рішення.

При цьому враховуючи особу ОСОБА_1, систематичність вчинення ним кримінально-карних діянь при обтяжуючих покарання обставинах, не вжиття заходів щодо відшкодування шкоди, належних даних про виявлення жалю, беручи до уваги те, що вину у ряді злочинів засуджений визнав фактично під тиском зібраних у справі доказів, колегія суддів не вбачає підстав для пом’якшення останньому призначеного покарання у зв’язку з зменшенням об’єму обвинувачення.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-    

у х в а л и л а :

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Полонського районного суду від 11 березня 2011 року щодо  ОСОБА_1 в частині визнання винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України скасувати, а справу в цій частині повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Вирок Полонського районного суду від 11 березня 2011 року щодо ОСОБА_1 змінити: перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з             ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України і за цим законом призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2 КК України та ст. ст. 15 ч. 2, 186 ч. 2 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 5 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту покарання за вироком Полонського районного суду від 9 червня 2007 року і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді п’яти років позбавлення волі.

В порядку ст. 365 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду про наявність в діях ОСОБА_1 кваліфікуючої ознаки вчиненого злочину –заволодіння майном шляхом обману.

В решті вирок суду залишити без змін.

Судді /підписи/

         З оригіналом згідно:

         Суддя апеляційного суду                                                    

         Хмельницької області                                                                   С.М. Болотін