копія
Справа 11-292/11, 2011 року Головуюча в 1-й інстанції Губіш О.А.
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач Ващенко С.Є.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 квітня 2011 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Ващенка С.Є.,
суддів Кобріна І.Г., Кульбаби В.М.,
з участю секретаря Гуменюк Н.О.,
прокурора Войтюка М.П.,
засудженої ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженої ОСОБА_1 на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 10 лютого 2011 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Шепетівського міськрайонного суду від 10 лютого 2011 року
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Полонне Хмельницької області, громадянку України, з початковою освітою, непрацюючу, одружену, яка має на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживає без реєстрації по АДРЕСА_1 Хмельницької області, раніше судиму:
- 16.08.2001 року Полонським районним судом за ч.2 ст.229-1, ст.46-1 КК України до 5 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;
- 21.01.2003 року Шепетівським міським судом за ч.ч.4, 5 ст.27, ч.5 ст.185, ст.71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі;
- 16.05.2003 року Лубенським міським судом Полтавської області за ч.1 ст.309, ч.4 ст.70 КК України до 6 років 11 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 02.09.2008 р. звільненої від відбування покарання умовно-достроково терміном на 1 рік 7 місяців 14 днів,
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного їй майна.
Строк відбуття покарання постановлено обчислювати з 06 жовтня 2010 року, зараховано в цей строк час тримання її під вартою.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
Речові докази по справі вирішено:
- кусок паперу розміром 3x3 см, оброблений люмінесцентним порошком, - залишити при справі;
- поліетиленовий пакет із 16,2 г макової соломи, вилучений 23.09.2010р. у ОСОБА_2, поліетиленовий пакет із 44,5 г макової соломи, вилучений 06.10.2010р. у ОСОБА_3, поліетиленовий пакет із 14,2 г макової соломи та поліпропіленовий мішок із 0,3 г макової соломи, вилучені 06.10.2010р. під час обшуку в домоволодінні ОСОБА_1, - знищити;
- гроші в сумі 400 грн., що були використані при проведенні оперативної закупівлі та були помічені спецфарбником, - повернути в Шепетівський МРВВС;
- гроші в сумі 240 грн., які були вилучені у ОСОБА_4, - повернути ОСОБА_4
Стягнуто з ОСОБА_1 1083,60 грн. судових витрат на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області.
За вироком суду ОСОБА_1, раніше судима за злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, придбавши у вересні 2010 року у невстановленому слідством місці макову солому, зберігала її з метою збуту за місцем свого проживання в АДРЕСА_1.
Діючи відповідно до цієї мети, 23 вересня 2010 року о 17 год. поблизу магазину «Економ», що по вул. К.Маркса в м. Шепетівка, та 6 жовтня 2010 року о 14 год. на перехресті вулиць Червона та Некрасова, що в м. Шепетівка, вона двічі збула особливо небезпечний наркотичний засіб - суху макову солому: першого разу - 19,1 грама особі під псевдонімом ОСОБА_2», наступного разу – 51,2 грама особі під псевдонімом «ОСОБА_8».
6 жовтня 2010 року, в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 –в домоволодінні по АДРЕСА_1, працівниками міліції було вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходилось 16,4 грама сухої макової соломи, та поліпропіленовий мішок, в якому знаходилось 0,4 грама сухої макової соломки.
За змістом апеляції засуджена просить в ній вирок змінити, пом’якшивши їй покарання. При цьому посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально-процесуального закону та несправедливість і суворість покарання. Стверджує, що слідчий, погрожуючи розправою, примушував її дати показання про визнання вини, а свідки ОСОБА_5 і ОСОБА_6, на показання яких послався суд в обґрунтування вироку, мають зв’язок з органами міліції. Звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_4 в судові засідання не з’являвся, суд його явки не забезпечив, не допитав його і не дав належної оцінки його показанням, очна ставка із свідками проведена не була. На її думку, справа сфальсифікована, доказів її вини у справі немає. Просить врахувати, що у неї двоє неповнолітніх дітей.
Заслухавши суддю-доповідача, показання засудженої на підтримку апеляції з посиланням на зазначені у ній доводи та на те, що насправді макову солому продавав її чоловік ОСОБА_4, який протягом тривалого часу вживає наркотичні засоби, а вона про їх збут нічого не знала, прокурора, на думку якого вирок слід скасувати і направити справу на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як видно з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні вказаних злочинів не визнавала і стверджувала, що 5-го та 6 жовтня 2010 року невідомий хлопець телефонував до її чоловіка і вони про щось домовлялися. Після останньої їх розмови по телефону чоловік (ОСОБА_4) взяв якийсь пакет і пішов. Згодом до них додому прийшли працівники міліції і під час обшуку виявили у чоловіка 600, а у неї 40 грн., які перед їх приходом дав їй ОСОБА_4
В апеляційному суді ОСОБА_1 також стверджувала, що ОСОБА_4 тривалий час вживає наркотичні засоби, вживав їх й в період збуту і на прохання працівників міліції за обіцяну ними „дозу” дав показання, що він передав невідомому хлопцеві пакет, за який отримав 400 грн., за її вказівкою.
На те, що 6 жовтня 2010 року саме чоловік ОСОБА_1 приніс і передав закупнику наркотичний засіб, за що отримав від останнього 400 грн., вказували й інші свідки –учасники оперативної закупки, у тому числі ОСОБА_5 та ОСОБА_6
Сам ОСОБА_4 на досудовому слідстві не заперечив, що 6 жовтня 2010 року передав невідомому чоловіку пакет з якоюсь речовиною, за що отримав 400 грн., з яких 40 грн. передав дружині. При цьому ОСОБА_4 у своїх показаннях вказував, що зробив це за вказівкою дружини, і стверджував, що не знав, що в тому пакеті знаходиться.
Не дивлячись на суперечливість наведених показань та на те, що підсудна і її захисник наполягали на допиті свідка ОСОБА_4, оскільки вважали, що закінчити розгляд справи без його допиту неможливо, суд не вжив дієвих заходів до забезпечення явки цього свідка в судове засідання для його безпосереднього допиту. При цьому 10.12.2010р., не перевіривши повідомлення підсудної про те, що ОСОБА_4 перебуває на лікуванні, суд в порушення вимог ст.306 КПК України оголосив його показання, які він давав на досудовому слідстві, дослідив інші докази у справі і закінчив судове слідство. А 13.12.2010р., відновивши судове слідство після виходу з нарадчої кімнати, в жодне з наступних п’яти судових засідань (22 і 30 грудня 2010 р. та 18 січня, 3 і 9 лютого 2011 р.) цього свідка не викликав.
Хоча, як видно з оглянутої апеляційним судом кримінальної справи за звинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, 17 та 27 січня 2011 року він був в засіданні Шепетівського міськрайонного суду у цій справі, де його захищав той же адвокат, що захищав ОСОБА_1 в судових засіданнях 18 січня та 3 лютого цього року, а 4 лютого 2011 року ОСОБА_4 особисто подав до суду апеляцію на постановлений щодо нього вирок.
Наведене свідчить про те, що під час розгляду справи за обвинуваченням ОСОБА_1 суд мав реальну можливість забезпечити явку її чоловіка як свідка, показання якого мають істотне значення для правильного вирішення справи, але з невідомих причин цього не зробив, чим позбавив підсудну належної можливості заперечувати проти його показань, на що вона вказує в апеляції.
А відповідно до висновків Європейського суду з прав людини, викладених у п.39 рішення у справі „Жогло проти України”, якщо засудження ґрунтується вирішальною мірою на показаннях свідків, яких обвинувачений не мав можливості допитати або вимагати їхнього допиту –як під час розслідування, так і під час судового розгляду, право на захист настільки обмежене, що стає несумісним з гарантіями, передбаченими ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_1 було порушено вимоги ст.257 КПК України, відповідно до якої суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі, у тому числі допитати свідків, та порушено передбачене ст.263 КПК України право підсудної задавати питання свідкам, а відтак і право на захист, що, відповідно до п.3 ст.370 та ч.2 ст.374 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд.
Під час нового судового слідства необхідно забезпечити підсудній право задавати питання для свідка ОСОБА_4. При цьому, у відповідності до вимог ст.61 КПК України, вирішити питання про можливість участі у справі захисника ОСОБА_7 Крім того, слід перевірити версію ОСОБА_1, що саме її чоловік збував наркотичні засоби особам, з якими перед цим говорив по телефону, а вона до цього не має ніякого відношення; перевірити її твердження про застосування до неї незаконних методів досудового слідства, про наркотичну залежність її чоловіка в період оперативних закупок і під час дачі показань на досудовому слідстві та про те, що свідки ОСОБА_5 і ОСОБА_6 мають відношення до органів міліції; після допиту усіх свідків кожного окремо допитати кожного з них в присутності свідка ОСОБА_4, дослідити інші докази і залежно від встановленого прийняти відповідне рішення.
Виходячи з того, що згідно з обвинуваченням вчинення злочину відбулося за участю чоловіка підсудної, в порушені кримінальної справи щодо якого відмовлено, а за матеріалами кримінальної справи оперативна закупка наркотичних засобів проводилася лише в межах оперативно-розшукової справи, порушеної щодо ОСОБА_1, з метою всебічного, повного і об’єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, у тому числі шляхом дослідження матеріалів оперативно-розшукової справи, колегія суддів вважає, що новий судовий розгляд має бути проведений складом суду, який має допуск до документів, що містять інформацію з обмеженим доступом.
Право та обов’язок суду досліджувати такі матеріали закріплені у ст.17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” і випливає з висновків цього Суду, викладених у рішеннях у справах „Атлант проти Сполученго Королівства” та „Романаускас проти Литви” від 19.06.2001 р. та від 05.02.2008 р. відповідно
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляцію засудженої ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 10 лютого 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області С.Є.Ващенко