Справа №   22ц/1290/1043/11  

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2011 року  колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Луганської області у складі :   

                головуючого:            Гаврилюка В.К.

                суддів:             Коротенка Є.В., Околота Г.М.

                при секретарі :      Давиденко К.В.      

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луганську цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Ленінського  районного суду м. Луганська від 03 грудня 2010 року

за позовом Публічного акціонерного товариства „Брокбізнесбанк” в особі Луганської філії АТ „Брокбізнесбанк” до ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 про дострокове розірвання кредитного договору, стягнення заборгованості та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства „Брокбізнесбанк” в особі Луганської філії, треті особи ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, про визнання правочину удаваним , -

ВСТАНОВИЛА :

У листопаді 2009 року позивач звернувся до суду з зазначеним позовом, посилаючись на правові підстави своїх вимог, уточнивши вимоги просив суд достроково розірвати кредитний договір,  стягнути з ОСОБА_1 на його користь заборгованість за кредитним договором у сумі 125818,08 доларів США, що підлягає сплаті у гривні за офіційним курсом долара США до гривні на день платежу, звернути стягнення в рахунок погашення боргу за кредитним договором: а)          згідно іпотечного договору від 19 березня 2008 року на нерухоме майно у вигляді належної відповідачеві ОСОБА_1 квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_2, шляхом продажу вказаної квартири укладанням позивачем від імені відповідача ОСОБА_1 договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою - покупцем, з правом отримання витягу та інших необхідних документів в БТІ м. Луганська, а також наданням всіх повноважень, необхідних для здійснення продажу, за ціною згідно висновку суб'єкта оціночної діяльності, б)          згідно іпотечного договору від 18 липня 2008 року на нерухоме майно у вигляді належної відповідачці ОСОБА_5 квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3, шляхом продажу вказаної квартири укладанням позивачем від імені відповідачки ОСОБА_5 договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою - покупцем, з правом отримання витягу та інших необхідних документів в БТІ м. Луганська, а також наданням всіх повноважень, необхідних для здійснення продажу, за ціною згідно висновку суб'єкта оціночної діяльності, в) згідно іпотечного договору від 18 липня 2008 року на нерухоме майно у вигляді належної відповідачам ОСОБА_3 та ОСОБА_4 квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1., шляхом продажу вказаної квартири укладанням позивачем від імені відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 договору купівлі – продажу будь-яким способом з іншою особою - покупцем, з правом отримання витягу та
інших необхідних документів в БТІ м. Луганська, а також наданням всіх повноважень, необхідних для здійснення продажу, за ціною згідно висновку суб'єкта оціночної діяльності. Надати позивачеві право за рахунок продажу предметів іпотеки задовольнити свої вимоги по погашенню вказаної заборгованості за кредитним договором, а також усі витрати пов'язані зі збереженням та реалізацією предметів іпотеки та судові витрати. Виселити та зняти з реєстрації всіх мешканців з житлових приміщень: а) квартири АДРЕСА_2, а саме: ОСОБА_1, та
ОСОБА_6, а також інших можливих мешканців, б)           квартири АДРЕСА_3, а саме ОСОБА_5, а
також інших можливих мешканців, в)          квартири АДРЕСА_1, а саме ОСОБА_3 та ОСОБА_4, а також інших можливих мешканців. Стягнути з відповідачів солідарно судові витрати по сплати судового збору та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового розгляду.

Відповідач ОСОБА_1 у свою чергу звернувся до суду з позовом до позивача, в якому просив суд  визнати кредитний договір з доповненнями згідно додаткової угоди від 18 липня 2008 року, укладений між ним та позивачем, удаваним, визнати кредитний договір з доповненнями згідно додаткової угоди від 18 липня 2008, укладений між ним та позивачем у валюті України.

Оскаржуваним рішення суду позовні вимоги ПАТ «Брокбізнесбанк» в особі  Луганської філії АТ «Брокбізнесбанк» задоволено частково. Достроково розірвано кредитний договір №626П від 19 березня 2008 року та додаткові угоди до нього, укладений між АБ «Брокбізнесбанк» та ОСОБА_1. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь позивача заборгованість за кредитним договором №626П від 19 березня 2008 року у сумі 125818,08 доларів США, що еквівалентно 992843,05 грн., у тому числі: заборгованість за основним боргом 95000 доларів США, що еквівалентно 749654,50 грн., заборгованість за відсотками - 24667,74 доларів США, що еквівалентно 194655,60 грн., пеня за відсотками - 6150,34 доларів США, що еквівалентно 48532,95 грн. що підлягає сплаті у гривні за офіційним курсом долара США до гривні на день платежу, шляхом звернення стягнення в рахунок погашення боргу за вказаним кредитним договором: а) на нерухоме майно у вигляді належної відповідачеві ОСОБА_1 квартири розташованої за адресою АДРЕСА_2, згідно іпотечного договору від 19 березня 2008 року , шляхом продажу вказаної квартири укладанням позивачем ПАТ «Брокбізнесбанк» в особі Луганської філії АТ «Брокбізнесбанк» від імені відповідача ОСОБА_1 договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою - покупцем, з правом отримання витягу та інших необхідних документів в БТІ м. Луганська, а також наданням всіх повноважень, необхідних для здійснення продажу, за ціною згідно висновку суб'єкта оціночної діяльності, б) на нерухоме майно у вигляді належної відповідачці ОСОБА_2 квартири, розташованої за адресою АДРЕСА_3 згідно іпотечного договору від 18 липня 2008 року,шляхом продажу вказаної квартири укладанням позивачем ПАТ «Брокбізнесбанк» в особі Луганської філії АТ «Брокбізнесбанк» від імені відповідачки ОСОБА_2 договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою - покупцем, з правом отримання витягу та інших необхідних документів в БТІ м. Луганська, а також наданням всіх повноважень,
необхідних для здійснення продажу, за ціною згідно висновку суб'єкта оціночної діяльності, в) на нерухоме майно у вигляді належної відповідачам ОСОБА_3 та ОСОБА_4 квартири, розташованої за адресою АДРЕСА_1. згідно іпотечного договору від 18 липня 2008 року, шляхом продажу вказаної квартири укладанням позивачем ПАТ « «Брокбізнесбанк» в особі Луганської філії АТ «Брокбізнесбанк» від імені відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою - покупцем, з правом отримання витягу та інших необхідних документів в БТІ м. Луганська, а також наданням всіх повноважень, необхідних для здійснення продажу, за ціною згідно висновку суб'єкта оціночної діяльності.

Надано ПАТ «Брокбізнесбанк» в особі Луганської філії АТ «Брокбізнесбанк» право за рахунок продажу предметів іпотеки задовольнити свої вимоги по погашенню вказаної заборгованості за кредитним договором , а також усі витрати пов'язані зі збереженням та реалізацією предметів іпотеки та судові витрати.

У задоволенні решти позовних вимог ПАТ «Брокбізнесбанк» в особі Луганської філії АТ „Брокбізнесбанк” відмовлено за необґрунтованістю.

У задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 до ПАТ «Брокбізнесбанк» в особі Луганської філії АТ «Брокбізнесбанк» про визнання зазначеного кредитного договору № 626П від 19 березня 2008 року з доповненнями згідно додаткової угоди від 18 липня 2008 року, укладеного між ним та АБ „Брокбізнесбанк” удаваним, та визнання зазначеного кредитного договору № 626П від 19 березня 2008 року з доповненнями згідно додаткової угоди від 18 липня 2008 року, укладеного між ним та АБ „Брокбізнесбанк” у валюті України відмовлено за необґрунтованістю.

Стягнуто на користь позивача солідарно з відповідачів судові витрати.

               В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду, як незаконне та необґрунтоване, постановлене з порушенням норм процесуального права, вказує, що судом неповно встановлено обставини, що мають значення для справи, а тому просить ухвалите нове рішення яким задовольнити його зустрічні позовні вимоги.

                 Вислухавши доповідь судді, пояснення сторін, розглянувши справу у межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів вважає апеляційну скаргу слід  відхилити з наступних підстав.

                    Відповідно до вимог ст. 213 ЦПК України законним і обґрунтованим є рішення, коли суд виконав всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом на основі повного і всебічного з’ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених такими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

З матеріалів справи вбачається, що встановлені судом обставини у повному обсязі відповідають матеріалам справи, оскільки судом встановлено що ПАТ «Брокбізнесбанк» є правонаступником АБ «Брокбізнесбанк» в зв'язку з внесенням змін в організаційно-правову форму банку та зміни назви з червня 2009 року.

19 березня 2008 року між позивачем (на той час АБ «Брокбізнесбанк») та відповідачем ОСОБА_1 укладено кредитний договір №626П, згідно якого позивачем відкрито поновлювальну кредитну лінію у сумі 40000 доларів США зі сплатою 15% річних з кінцевим терміном повернення 18 березня 2011 року, відповідно до якого позивач зобов'язувався надати відповідачу у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти у зазначеній сумі, а відповідач, в свою чергу, зобов'язувався прийняти кредит, використати його за цільовим призначенням, сплатити позивачу проценти за користування кредитом, та повернути кредит в повному обсязі у встановлений строк. Додатковою угодою від 18 липня 2008 року було збільшено розмір кредитної лінії до 95000 доларів США та встановлено розмір процентної ставки 16%, також додатковою угодою від 3 листопаду 2008 року процентна ставка за користування кредитом встановлена у розмірі 18% річних. Передбачені кредитним договором кошти відповідачеві було передано згідно ордерів-розпоряджень від 20 березня 2008 року на суму 40000 доларів США та від 18 липня 2009 року на суму 55000 доларів США, тобто позивач свої зобов'язання за кредитним договором виконав. Відповідач згідно умов кредитного договору зобов'язався повертати кредит щомісячно зі сплатою відсотків. Вказані обставини підтверджуються матеріалами справи

Статтею 627 ЦК України закріплений принцип свободи договору, згідно якого сторони вільні в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і справедливості.

У відповідності до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Статтею 55 Закону України «Про банки та банківську діяльність» встановлено, що відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договором) між клієнтом та банком.

Договори про надання кредиту укладаються на власний розсуд кредитодавця і позичальника та з урахуванням вимог цивільного та банківського законодавства, статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» та Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених постановою Правління Національного банку України від 10.05.2007 року N 168.

Згідно зі ст.1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення про позику, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

При цьому, слід зазначити, що ч. 2 вказаної статті наголошує, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 «Позика», якщо інше не встановлено параграфом 2 «Кредит» і не випливає із суті кредитного договору.

Тому, відповідно до вимог ст.ст. 1048, 1049 ЦК України позичальник зобов"язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі, що були передані йому позикодавцем) та сплатити відсотки за користування коштами у строк та в порядку, що встановлені договором.

Згідно зі ст.. 1055 ЦК України кредитний договір укладається у письмовій формі, кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Як передбачено ст.. 1056-1 ЦК України розмір процентів та порядок їх сплати за договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.

Посилання відповідача на те, що кредитний договір є удаваним правочином. так як його було вчинено з метою приховання іншого правочину, який сторони вчинили в дійсності, а саме було здійснено надання кредиту в національній валюті України - гривні, не знайшло свого підтвердження  та обґрунтовано, законно спростовано судом.

Судом встановлено, що згідно умов договору валютою кредиту сторонами визначено саме долари США, вказана умова є істотною, зі ст.. 8,9 Кредитного договору вбачається, що сторони фіксують свою згоду з тим, що ними узгоджені усі істотні умови, і зобов'язуються надалі ніяких претензій одна до одної з нього приводу не мати, цей Договір відображає повне розуміння Сторонами його предмету та інших питань, зазначених в цьому Договорі, саме в зазначеній валюті відповідачем ОСОБА_1 було отримано кредитну суму, чого він сам не заперечує, підписавши договір, відповідач виявив власне волевиявлення та вільну внутрішню волю на отримання кредиту саме у доларах США, про що свідчать підписи відповідача у договорі.

Відповідач, згідно з ч. 2 ст. 1056 Цивільного кодексу України, мав право відмовитися від одержання кредиту в іноземній валюті, повідомивши про це кредитодавця, однак відповідач цього не зробив і не відмовився від отримання кредитних коштів саме в валюті долари США.

Судом встановлено, що відповідач певний час добросовісно виконував свої зобов'язання по кредитному договору, ніяких заперечень та непорозумінь щодо умов кредитного договору та валюти кредиту у нього не виникало, відповідач здійснював повернення кредиту частинами щомісячно, у доларах США на відкритий позичковий рахунок, про що суду підтвердили сторони.

Таким чином, не вбачається, що позивач намагався приховати інший правочин, укладаючи з відповідачем кредитний договір в іноземній валюті.

Посилання відповідача, що спірний кредитний договір було замасковано під договір кредитування в доларах США, що суперечить положенням Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання та валютного контролю», на увагу не заслуговує.

Згідно з ч. 3 ст. 533 ЦК України, використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом. Відповідно до п. 1 глави 3 розділу II Положення про порядок та умови торгівлі іноземною валютою, затвердженою постановою Правління Національного банку України від 10 серпня 2005р. за № 281, резиденти мають право купувати, обмінювати іноземну валюту з метою виконання зобов'язань (у тому числі власних операцій суб'єктів ринку) за кредитними операціями та платежами за цими операціями (процента, комісійні винагороди, неустойки тощо) в іноземній валюті на підставі кредитних договорів і т. ін.

Відповідно до ч. 1 ст. 533 ЦК України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях, однак ч. 3 цієї статті встановлює, що використання іноземної валюти при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

Пункт «г» ч. 4 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання та валютного контролю» від 19.02.1993 р. № 15-93 визначає, що використання іноземної валюти на території України як засобу платежу потребує отримання особою індивідуальної ліцензії.

Положення про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу, затверджене постановою Правління Національного банку України від 14.10.2004 р. № 483 та зареєстроване в Міністерстві юстиції України 09.11.2004 р. за № 1429/10028, надає право уповноваженим банкам використовувати іноземну валюту як засіб платежу без отримання індивідуальної ліцензії за умови, що банк є ініціатором або отримувачем за валютною операцією.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 47 Закону України «Про банки та банківську діяльність» банки мають право на підставі банківської ліцензії здійснювати банківські операції з розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, при цьому ст. 2 цього закону встановлено, що терміни «кошти» у цьому Законі вживається у значенні - «гроші у національній або іноземній валюті чи їх еквівалент». Даний пункт дозволяє банкам на власний ризик, при наявності ліцензії, проводити операції з кредитування, і не зобов'язує банки брати на себе будь-які ризики пов'язані з цим кредитуванням.

Зазначена ліцензія отримана позивачем і була чинною на момент укладення кредитного договору з відповідачем. Таким чином, правових перешкод для того, щоб позивач мав право укладати кредитні договори та видавати кредити в іноземній валюті немає.

Таким чином, твердження відповідача, що кредитний договір є удаваним правочином, так як його було вчинено з метою приховання іншого правочину, який сторони вчинили в дійсності, а саме було здійснено надання кредиту в національній валюті України - гривні, є надуманим, оскільки ніяких доказів на підтвердження цього ним не надано.

Фактично між позивачем та відповідачем ОСОБА_1 було укладено лише кредитний договір в іноземній валюті з неприхованим визначенням в ньому порядку здійснення розрахунку та немає жодного прихованого договору, за яким сторони дійшли згоди діяти на інших умовах, ніж це передбачено чинним та дійсним вказаним кредитним договором, а тому суд обгрунтовано дійшов висновку, що не має підстав для визнання кредитного договору в зазначеній відповідачем частині удаваним, та задоволення його позовних вимог в цій частині.

Судом встановлено, що відповідач після отримання вказаної вище суми кредиту, свої обов'язки по погашенню кредиту та сплаті відсотків виконував певний час, а потім перестав погашати кредит та сплачувати відсотки, внаслідок чого станом на 17 листопада 2009 року створилася заборгованість, яка складала 108389,70 доларів США, що еквівалентно 866391,39 грн., у тому числі заборгованість за кредитом 95000 доларів США, відсотками - 11877,87 доларів США, пеня за відмотками - 1511,83 доларів США, про необхідність погашення якої відповідач ОСОБА_1 був повідомлений вимогою від 06 жовтня 2009 року, однак ніяких заходів відповідач до погашення заборгованості не вчинив.

Стаття 629 ЦК України встановлює, що договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Відповідно до ст.. 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Також умовами зазначеного кредитного договору передбачено, що банк має право вимагати дострокового повернення кредитних коштів та сплати процентів за користування кредитними коштами у випадку невиконання чи неналежного виконання позичальником своїх зобов'язань за договором,- а також, у випадку невиконання чи неналежного виконання позичальником зобов'язань за договорами, які є забезпеченням виконання зобов'язань, також банк має право стягувати з позичальника пеню за невиконання чи неналежне виконання умов цього договору.

Оскільки відповідачем не прийнято заходів стосовно погашення суми заборгованості, суд дійшов обґрунтованого висновку, що позивач має право вимагати дострокового повернення непогашеної суми кредиту, яка становить станом на 5 серпня 2010 року 125818,08 доларів США, що еквівалентно 992843,05 грн., у тому числі: заборгованість за основним боргом 95000 доларів США, що еквівалентно 749654,50 грн., заборгованість за відсотками - 24667,74 доларів США, що еквівалентно 194655,60 грн., пеня за відсотками - 6150,34 доларів США, що еквівалентно 48532,95 грн..

Згідно зі ст.. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною, та в інших випадках, встановлених законом або договором. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Судом встановлено, що непогашенням кредиту та відсотків за користування коштами, відповідач істотно порушив умови кредитного договору та завдав позивачеві шкоди, оскільки позивач значною мірою позбавлений того, на що він розраховував при укладенні договору, а саме на повернення коштів та отримання відсотків, тому суд вважає, що у даному випадку є підстави для розірвання вказаного кредитного договору та додаткових угод до нього, про що заявлені позивачем вимоги.

Судом встановлено, що на виконання зобов'язань відповідача ОСОБА_1 за цим кредитним договором 19 березня 2008 року було укладено з ним іпотечний договір з наступними змінами про передачу в іпотеку цим відповідачем квартири, розташованої за адресою АДРЕСА_2, яка належить цьому відповідачеві на праві власності. Крім того, 18 липня 2008 року було укладено іпотечний договір з майновим поручителем відповідачкою ОСОБА_5, про передачу нею в іпотеку належної їй квартири, розташованої за адресою АДРЕСА_3, а також 18 липня 2008 року укладено іпотечний договір з майновими поручителями відповідачами ОСОБА_3 та ОСОБА_4, про передачу ними в іпотеку належної їм квартири, розташованої у м. Луганську, АДРЕСА_1. У порушення умов кредитного договору, відповідач ОСОБА_1 від виконання обов'язків по поверненню кредиту та відсотків ухиляється, внаслідок чого створилася заборгованість, у зв'язку з чим згідно умов договору 06 жовтня 2009 року всім відповідачам було направлено вимогу про дострокове погашення заборгованості за кредитним договором, на що відповіді позивачем не отримано.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Ст. 589 ЦК України та ст. 20 Закону України "Про заставу" встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором.

Згідно зі ст.. 590 ЦК України встановлено, що звернення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що в разі порушення основного зобов'язання та(або) умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцатиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Ст. 39 Закону України «Про іпотеку», встановлено, що суд вправі відмовити у задоволенні позову іпотекодержателя про дострокове звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо допущене боржником або іпотекодавцем, якщо він є відмінним від боржника, порушення основного зобов'язання чи іпотечного договору не завдає збитків іпотеко держателю і не змінює обсяг його прав.

Таким чином суд дійшов обґрунтованого висновку, що у даному випадку є підстави для звернення стягнення вказаної суми заборгованості на предмети іпотеки, з застосуванням процедури продажу, встановленої ст. 38 Закону України «Про іпотеку», про яку заявлено позивачем, оскільки вимоги закону позивачем щодо порядку такого звернення у даному випадку дотримано, порушення відповідачами умов кредитного договору щодо повернення сум заборгованості завдає збитків позивачеві.

Що стосується вимог позивача про виселення відповідачів та інших мешканців з вказаних квартир, які знаходяться в іпотеці, то в цій частині, суд законно залишив їх без задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 9 ЖК України ніхто не може бути виселений із займаного жилого приміщення або обмежений у праві користування жилим приміщенням інакше як з підстав і порядку, передбачених законом.

Статтею 39 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя вправі винести рішення про виселення мешканців.

Разом з тим, ч. 1 ст. 40 цього ж Закону зазначено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться в порядку, встановленому законом.

У ч. 2 і 3 цієї ж ст. 40 законодавець встановлює певний порядок дій банку: після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення всі мешканці зобов'язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільнять житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення

суду.          

Аналогічний порядок щодо виселення всіх громадян, що мешкають у житловому будинку або житловому приміщенні, на які звернуто стягнення як на предмет іпотеки, передбачено в ч. 3 ст. 109 ЖК України.

Вимога  про  добровільне  звільнення   житлового  приміщення  може  бути направлена разом з вимогою, передбаченою ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Виходячи із аналізу вказаних правових норм закону, примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду тільки за певних умов: якщо добровільно мешканці не звільнять житловий будинок або житлове приміщення, на яке звернуто стягнення як на предмет іпотеки протягом одного місяця з дня отримання письмової вимоги іпотекодержателя або нового власника або в інший погоджений сторонами строк. Оскільки на час ухвалення рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки відсутні виконання імперативно-диспозитивних приписів, встановлених ч. 2 ст. 40 Закону України «Про іпотеку» та ч. З ст. 109 ЖК України, щодо примусового виселення за рішенням суду мешканців із житлового будинку або житлового приміщення, на які здійснюється звернення як на предмет іпотеки, то такі позовні вимоги на цій стадії не можуть бути задоволені, оскільки на цей момент відсутні порушення, невизнання або оспорювання прав та свобод іпотекодержателя або нового власника щодо звільнення вказаних житлових приміщень їх мешканцями, в розумінні вимог ст. З ЦПК України щодо права особи для звернення до суду за захистом.

Вказані умови позивачем не дотримано, а також позивачем вимога відповідачам про добровільне звільнення житлового приміщення, не надсилалася, підстав для їх виселення немає.

Апелянтом, в порушення вимог ст.ст.58-60 ЦПК України не надано обґрунтованих доказів на підтвердження вказаних ним обставин.

Суд дав належну оцінку вказаним обставинам і дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позову банку, та про відмову в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1.

          Зважаючи на викладене, доводи апелянта про незаконність та необґрунтованість рішення суду слід вважати такими, що не заслуговують на увагу.

          Відповідно до вимог ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

          Рішення суду відповідає вимогам закону, порушень процесуального законодавства при розгляді справи та прийнятті рішення не встановлено, тому підстав для скасування рішення колегія суддів не вбачає.

          Керуючись ст.ст. 307, 308, 314, 315   ЦПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

         Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Рішення Ленінського  районного суду м. Луганська від 03 грудня 2010 року залишити без змін.

         Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно та може бути оскаржена протягом двадцяти днів у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

                   Головуючий :

                   Судді :