АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-121/11 Головуючий по 1 інстанції
Категорія: ст. 309 ч.2 КК України Прилуцький В.О.
Доповідач в апеляційній інстанції
Тапал Г.К.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" лютого 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючого Тапала Г.К.
суддів Суходольського М.І., Торопенка М.В.
за участю прокурора Ємельянової О.В.
адвоката ОСОБА_3
розглянувши кримінальну справу за апеляцією старшого помічника прокурора Кам’янського району Бойка І.Л. на постанову Кам’янського районного суду Черкаської області від 22 грудня 2010 року, якою кримінальна справа відносно
ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_1, судимого
17.12.2009 року Кам’янським районним
судом Черкаської області за ст. 307 ч.2, ст.
75 КК України на 5 років позбавлення волі
із звільненням від відбування покарання з
випробуванням іспитовим строком 3 роки,
обвинуваченого за ст. 309 ч.2 КК України, направлена прокурору Кам’янського району для проведення додаткового розслідування, -
в с т а н о в и л а :
Органом досудового слідства ОСОБА_4 пред’явлено обвинувачення в тому, що він, будучи раніше судимий за ст. 307 ч. 2 КК України, на шлях виправлення не став та знову 02.08.2009 року, близько 11 год. 40 хв., перебуваючи в м. Кам’янка по вул. Шевченка, в одному із гаражів, які знаходяться неподалік від заправки «ВОГ», шляхом знахідки придбав 254,4 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу – макової соломи та зберігав при собі без мети збуту. 02.08.2010 року, близько 12 год., в м. Кам’янка по вул. Шевченка біля домоволодіння № 48 ОСОБА_4 в стані алкогольного сп’яніння було затримано працівниками міліції та в ході його особистого огляду вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходилась вищезгадана подрібнена речовина рослинного походження, яка являється небезпечним наркотичним засобом – маковою соломою.
Дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ст. 309 ч. 2 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів або їх аналогів без мети збуту, вчинене повторно.
Постановою Кам’янського районного суду від 22.12.2010 року справа повернута прокуророві на додаткове розслідування з підстав, що не був дотриманий передбачений ст. 184 КПК України порядок особистого обшуку, під час якого у обвинуваченого був виявлений наркотичний засіб. В постанові також вказано, що згідно одних матеріалів справи у ОСОБА_4 вилучена висушена речовина рослинного походження, а на дослідження надана волога речовина, як зазначено у висновку спеціаліста, і що є суперечності про стан алкогольного сп’яніння ОСОБА_4
Прокурор Бойко І.Л., який брав участь в розгляді справи в ході першої інстанції, подав апеляцію, просить постанову скасувати, справу направити на новий судовий розгляд. Апелянт стверджує, що макову солому ОСОБА_4 на вимогу працівників міліції видав сам, у висновку спеціаліста ніде не зазначено, що експертам надана волога речовина, а визначений відсоток вологості 12,8 %, виявлені недоліки суд має змогу усунути сам під час судового розгляду справи.
Адвокат ОСОБА_3, який є захисником ОСОБА_4, подав заперечення, вважає апеляційні доводи прокурора необґрунтованими.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про задоволення апеляції, пояснення захисника та обвинуваченого, які просили постанову суду залишити без змін, перевіривши справу, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 281 ч.1 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Вказаним вимогам закону постанова суду не відповідає.
Із показань в судовому засіданні свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6 вбачається, що вони як працівники ДАІ несли службу по вул. Шевченка в м. Кам’янка і зупинили ОСОБА_4, який переходив вулицю у невстановленому місці. Він виглядав підозріло і на їх запитання відповів, що в нього є мак. Вони викликали слідчо-оперативну групу (а.с. 97 звор.).
В матеріалах справи є заява ОСОБА_4, що він дає добровільну згоду на особистий огляд працівниками міліції (а.с. 5).
При таких обставинах висновки суду про незаконність обшуку без постанови та достатніх підстав є необґрунтованими. Вказана дія відповідала ч. 1, ч. 4 ст. 177, ч.1 ст. 184 КПК України. На час особистого обшуку ОСОБА_4 це був невідкладний випадок, кримінальна справа ще не порушена і виносити постанову про обшук слідчий був не вправі.
Те, що текст заяви про дачу згоди на особистий огляд ОСОБА_4 продиктувала слідчий, само по собі не ставить під сумнів особисту на це волю обвинуваченого.
Суд вказує, що на порушення вимог ч. 4 ст. 184 КПК особистий обшук ОСОБА_4 провела особа різної з ним статі. Проте заяв обвинуваченого, що це порушує його честь та гідність, в справі немає. Допущене порушення не може вважатися таким, що робить нелегітимними результати обшуку, в разі коли воно і мало місце.
Крім того, свідок ОСОБА_7 в суді показувала, що обшук ОСОБА_4 вона не робила (а.с. 97), а він в поясненнях 02.08.2010 року заявив, що пакет з маковою соломкою працівником міліції віддав добровільно.
Поняті ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в суді як свідки не допитані, їх показання на досудовому слідстві в судовому засіданні не досліджені.
Допитаний як підозрюваний ОСОБА_4 показував, що він 02.08.2010 року знайшов поліетиленовий пакет з подрібненими рослинами маку, понюхавши, відчув запах розчинника, зрозумів, що мак проварений і забрав його з собою для власного вживання. Пакет з маком поклав за пояс шортів, пішов додому. По дорозі його зупинили працівники ДАІ за перехід дороги у невстановленому місці, з його згоди провели особистий огляд, пакет з маком вилучили, в присутності понятих опечатали.
Під час допиту як обвинуваченого в присутності адвоката від дачі показів відмовився посилаючись на ст. 63 Конституції України.
В суді ОСОБА_4 заявив, що пакет з наркотичним засобом ніс в райвідділ міліції, щоб здати.
Оцінки цим показам обвинуваченого суд не зробив.
Для усунення сумнівів про стан наркотичної речовини (висушена чи волога) суд може допитати експерта, який робив дослідження.
В суді ОСОБА_4 показував, що він в той день вживав спиртні напої, а для встановлення чи спростування його стану сп’яніння суд міг допитати лікаря ОСОБА_10, який проводив медичний огляд обвинуваченого.
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що справа на додаткове розслідування направлена передчасно і необґрунтовано.
Колегія суддів знайшла описку слідчого в постанові про притягнення як обвинуваченого і в обвинувальному висновку, т. я рік вчинення злочину замість «2010» вказаний помилково «2009».
Для усунення цієї помилки прокурору необхідно змінити обвинувачення в порядку ст. 277 КПК України.
Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляцію старшого помічника прокурора Кам’янського району Бойка І.Л. задовольнити.
Постанову Кам’янського районного суду Черкаської області від 22 грудня 2010 року відносно ОСОБА_4 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду.
Головуючий
Судді