АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-169/11Головуючий по 1 інстанції
Категорія : ч.2 ст.366,
ч.2 ст.367, ч.5 ст.191 КК України Смоляр О.А.
Доповідач в апеляційній інстанції
Торопенко М. В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2011 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючогоТоропенка М.В.
суддівПоєдинка І.А.,, НедількаМ.І.
з участю
прокурораСвищ Л.А
розглянувши у відкритому судовому засіданні розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду, в місті Черкаси, кримінальну справу за апеляцією прокурора Черкаського району на постанову Черкаського районного суду від 30 листопада 2010 року, якою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_6, за ст. 191 ч.5, ч.2 ст. 366, ч.2 ст. 367 КК України, направлено прокурору для додаткового розслідування у зв’язку з неповнотою досудового слідства. Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишено підписку про невиїзд
в с т а н о в и л а :
Органами досудового слідства ОСОБА_6 пред’явлено обвинувачення в тому, що в період 2003-2004 років він, перебуваючи на посаді виконуючого обов’язки директора ДП «Ірдиньагроторф», яке являється дочірнім підприємством ДП «Київторф» та, будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, шляхом зловживання, незаконно заволодів державними коштами на загальну суму 193557 грн.
Він же, зловживаючи службовим становище, вчинив службове підроблення - склав неправдиві документи, договори, договори купівлі-продажу та виконання робіт по будівництву лінії електропостачання з ПП «Торгрегіон», державна реєстрація якого припинена, цим же способом склав завідомо неправдиві документи про здійснення фінансово-господарської діяльності д ДП «Черкаська мехколона» та ВАТ «ПМК-216», що спричинило тяжкі наслідки.
Він же, внаслідок службової недбалості, через несумлінне виконання свої службових обов’язків, самостійно, виконуючи посадові обов’язки головного бухгалтера підприємства, в період 03.11.2003р. - 09.02.2004р. та 12.01.2005р.-22.06.2005р. не утримав та не перерахував до місцевого бюджету податок з доходів фізичних осіб коштів на суму 13659 грн.
Приймаючи рішення про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування у зв’язку з неповнотою досудового слідства суд першої інстанції послався на те, що органами досудового слідства взагалі не досліджено, яким саме чином ОСОБА_6 обернув на свою користь 68978 грн., які готівкою з поточного рахунку підприємства ним не знімались, а були перераховані безготівково одному, чи кільком контрагентам ДП «Ірдиньагроторф».
- щодо суми 124578,56 грн., яку на думку слідства ОСОБА_6 привласнив шляхом зняття готівки за чеками з поточного рахунку ДП «Ірдиньагроторф», то слідством не досліджено і не встановлено факт, що вся готівка, яка знімалася ОСОБА_6 з поточного рахунку ДП «Ірдиньагроторф» вчасно вносилася ним до каси даного підприємства, що підтверджується квитанціями до відповідних прибуткових касових ордерів.
Суд в своїй постанові вказав, що факт заволодіння ОСОБА_6 вищевказаними грошовими коштами є недоведеним в судовому засіданні та спростовується висновками будівельно-бухгалтерських експертиз.
- органи досудового слідства не дослідили факт, що на баланс ДП «Ірдиньагроторф» було оприбутковано основний засіб – насос ОПВ-2500, вартістю 130000 грн., який за думкою слідства ОСОБА_6, за придбання даного насосу, відзвітувався завідомо неправдивими документами і якщо останній не придбав даний основний засіб за власні кошти, то обов’язком саме слідства є встановлення факту і обставин придбання основного засобу, особи чи осіб, які його придбали, способу його придбання.
- у справі відсутні будь-які докази зловживання ОСОБА_6 своїм службовим становищем в задоволенні ним грошовими коштами ДП «Київторг», оскільки використання ним свого службового становища в якості директора ДП фактично і очевидно не дає і не може давати йому жодної можливості здійснити заволодіння грошовими коштами ДП «Київторф»;
- щодо частини 2 статті 366 КК України, то даний злочин має матеріальний склад, тобто при його вчиненні обов’язково повинні бути заподіяні тяжкі наслідки.
Таким чином, органу досудового слідства необхідно встановити і довести:
1.Чи мав, та чи має на даний час договір купівлі-пордажу робіт б/н від 23.09.2003 року та
акт приймання виконаних робіт за жовтень 2003 року між ДП «Ірдиньагроторф» і ПП «Торг Регіон» будь-яке юридичне значення, тобто чи є дані документи офіційними, чи засвідчили вони факти, що мають юридичне значення, породжують, змінюють чи припиняють певні правовідносини між ДП «Ірдиньагроторф», ПП «Торг Регіон» чи іншими фізичними чи юридичними особами;
2.На підставі яких документів повинна була здійснюватися оплата ДП «Київторф»
фактично здійснених ДП «Ірдиньагроторф» робіт згідно з порядком, встановленим господарсько-правовими договорами № 15 від 24.06.2003 року, № 2/1 від 30.01.2004 року та № 1 від 10.01.2005 року;
3.Який порядок набрання чинності актами приймання виконаних робіт згідно з чинним
законодавством та чи є офіційним дійсним документом підписаний в односторонньому порядку однією із сторін договору акт приймання виконаних робіт за липень 2004 року, за листопад 2004 року, за листопад-грудень 2004 року, за червень 2004 року;
4.Якщо ОСОБА_6 вносилися до зазначених актів відомості, що не відповідали
дійсності, то коли саме вносилися ці відомості та чи знали або могли знати про недостовірність таких відомостей службові особи ДП «Київторф» під час підписання цих актів. Чи мали на момент внесення таких відомостей ці акти всі необхідні ознаки та реквізити, які передбачені чинним законодавством та укладеними між підприємствами договорами для підтвердження факту дійсності цих актів;
5.Якщо ОСОБА_6 вносилися до зазначених актів відомості, що не відповідали
дійсності, то чи потягло таке внесення тяжкі наслідки і які саме.
Крім цього, органами досудового слідства не досліджено факт, що при знятті готівки з поточного рахунку ДП «Ірдиньторф», ця готівка вчасно оприбутковувалася в касі підприємства, що підтверджується відповідними квитанціями до прибуткових касових ордерів, тому в даному випадку підстави для перерахування прибуткового податку громадян та податку з доходів фізичних осіб, відсутні. А також не встановлено і не досліджено того факту, що в ДП «Ірдиньагроторф» мали в наявності відповідні кошти для сплати податку з громадян та податку з доходів фізичних осіб.
Суд також вважає, що в даному випадку не може мати місце давання судового доручення органам досудового слідства, в порядку ст. 315-1 КПК України, так як клопотань сторін, в ході судового розгляду справи, від учасників процесу, не було, а суд позбавлений такої можливості зробити перевірку та уточнити фактичні дані, одержані в ході досудового слідства.
Прокурор Кривенко Є.П., який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить постанову суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що більшість недоліків на які вказує суд, є безпідставною. Крім того, суд в своїй постанові послався на те, що досудовим слідством взагалі не досліджено, яким саме чином ОСОБА_6 обернув на свою користь 68978,44грн., які готівкою з поточного рахунку підприємства ним не знімалися, а були перераховані і безготівково одному чи кільком контрагентам ДП «Ірдиньагроторф», також слідством не встановлено того факту, що вся готівка, яка знімалася ОСОБА_6 з поточного рахунку вчасно вносилась ним до каси даного підприємства.
На думку апелянта у суда є змога усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, свідків, виклику нових свідків, проведення додаткових та повторних експертиз, витребування документів,
давання судових доручень у порядку ст. 315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а тому направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про підтримання апеляції, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що постанова суду підлягає скасуванню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Вказаним вимогам закону постанова суду першої інстанції не відповідає.
Висновки суду, що орган досудового слідства не досліджував та не встановив наявність матеріальної шкоди, не можна вважати правильною, так як органом досудового слідства ОСОБА_6 пред’явлено конкретне обвинувачення в тому, що він незаконно заволодів шляхом зловживання своїм службовим становищем в сумі 193557 грн. з посиланням на договори, акти, платіжні документи, по епізодно, і окремо з зазначенням сум.
Згідно зі ст. 16-1 КПК України здійснення обвинувачення в суді покладається на прокурора, а в окремих випадках це робить потерпілий або його представник. Захист підсудного здійснює сам підсудний, його захисник, або законний представник. Суд, залишаючись об’єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов’язків та здійснення наданих їм прав розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. А тому суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.
Суд же в своїй постанові послався на недоведеність ОСОБА_6 заволодінням грошовими коштами підприємства, а також те, що не було заподіяно тяжких наслідків, передбачених ч.2 ст. 366 КК України (яка передбачає такі наслідки). Відсутні також підстави для перерахування прибуткового податку громадян та податку з доходів фізичних осіб.
Тобто, повертаючи справу на додаткове розслідування суд першої інстанції взяв на себе не властиві йому функції захисту підсудного, висловив наперед думку про недоведеність вини підсудного, що є неприпустимим.
Виходячи з наведеного, при направленні справи на додаткове розслідування, суд не вправі наперед вирішувати питання про формулювання обсягу обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того, чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході судового розслідування.
Крім того, неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити згідно ст.327 ч.4 КПК України виправдувальний вирок.
Замість того, щоб прийняти по справі відповідне процесуальне рішення, суд в своїй постанові про повернення справи на додаткове розслідування, став роз’ясняти учасникам процесу, що таке поняття злочину та їх види та стадії, передбачені ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 та ч.2 ст.367 КК України, і як їх потрібно розуміти, та застосовувати при кваліфікації злочинних діянь.
Не відповідає фактичним обставинам справи і твердження суду, що в даному випадку не може мати місце давання судового доручення органам досудового слідства в порядку ст. 315-1 КПК України, так як клопотання про судове доручення ніхто із учасників процесу не заявляв.
Як вбачається із протоколу судового засідання (а.с. 169, т.8) прокурором заявлялось таке клопотання, але суд першої інстанції до уваги не взяв і по суті його не вирішив, а направив справу на додаткове розслідування.
Тобто, суд першої інстанції при судовому розгляді справи мав змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства, шляхом більш ретельних допитів підсудного, свідків, допиту нових свідків, витребування документів, дачі судових доручень в порядку ст. 315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій .
А тому висновок суду про неможливість усунення встановленої судом неповноти та неправильності досудового слідства у судовому засіданні є невірним, необґрунтованим, а надуманим.
На виконання ухвали апеляційного суду, суд має вжити необхідні і можливі заходи для усунення наявних у справі протиріч, ретельно з’ясувати всі обставини справи, на які апеляційний суд звернув увагу і дати їм належну юридичну оцінку з прийняттям відповідного судового рішення по суті.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що постанова про направлення справи на додаткове розслідування щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд суду.
Керуючись ст.ст. 362,366,367 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора Черкаського району задовольнити.
Постанову Черкаського районного суду Черкаської області від 30 листопада 2010 року про направлення кримінальної справи щодо ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. ч.5 ст.191, ч.2 ст.366, ч.2 ст.367 КК України, на додаткове розслідування прокурору району – скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд.
Головуючий :
Судді :