копія

Справа 11-169/11, 2011 року                                                              Головуючий в 1-й інстанції  Козак О.В.

Категорія:ст.153 ч.ч.2, 3КК України                                                                     Доповідач        Суслов М.І.                                                                   

У Х В А Л А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

06.04.2011               Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого –судді                    Кульбаби В.М.,

суддів                                                  Лінника П.О., Суслова М.І.,

з участю прокурора                    Бантюка І.М.,

захисника                                        ОСОБА_1,

законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_2 –його матері                                         ОСОБА_3,

представника потерпілого          ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 та в їхніх інтересах захисника ОСОБА_1 на вирок Летичівського районного суду від 08 грудня 2010 року, -

в с т а н о в и л а:

          Вироком місцевого суду від 08 грудня 2010 року

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з початковою освітою, учня 9 класу Летичівського НВК –1, раніше не судимого,

та

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з початковою освітою, учня 9 класу Летичівського НВК –1, раніше не судимого, -

кожного засуджено за:

-          ст.153 ч.3 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі;

-          ст.153 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено кожному по 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто солідарно на користь ОСОБА_3 з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і ОСОБА_10 по 50000 грн. з кожної сім’ї моральної шкоди завданої злочином.

Засуджені утримуються під вартою.

Строк відбування покарання їм рахується з 05 грудня 2008 року.

За вироком суду неповнолітнього ОСОБА_6 засуджено за те, що на початку першої декади вересня 2007 року в дообідню пору в дворі загальноосвітньої школи с. Терлівка, Летичівського району він, використовуючи безпорадний стан малолітнього ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_6, застосовуючи до нього фізичне насильство, яке не є небезпечним для його життя та здоров'я, руками закривши тому рота та заламавши назад руки, з участю іншої малолітньої особи, яка не досягла віку з якого наступає кримінальна відповідальність, відволокли в шкільний туалет загального користування, де ОСОБА_6 використовуючи значну перевагу у фізичній силі, тримаючи за заламані назад руки, задовольнив свої статеві пристрасті неприродним способом, вступивши з потерпілим в аногенітальний контакт.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, на початку вересня 2008 року близько 12 години в с. Терлівка Летичівського району неповнолітні ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за попередньою змовою між собою, перший повторно, використавши  безпорадний стан ОСОБА_11, страждаючого розумовою відсталістю, внаслідок хромосомних порушень, заманили його в посів кукурудзи, де застосували фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я останнього, ОСОБА_6, заламавши назад тому руки, став утримувати, а ОСОБА_5, задовольнив свої статеві пристрасті неприродним способом, вступивши з потерпілим в аногенітальний контакт.

17 жовтня 2008 року близько 14 год. 30 хв. на вул. Центральній         с. Терлівки Летичівського району, поблизу нефункціонуючої сільської школи неповнолітні ОСОБА_6 та ОСОБА_5, за попередньою змовою між собою, повторно використовуючи безпорадний стан малолітнього ОСОБА_2, застосували до нього фізичне насильство, аналогічним способом відволокли того в шкільний сад, де задоволили свої статеві пристрасті неприродним способом, вступивши з потерпілим по черзі в аногенітальний, а потім в орогенітальний контакт.

В результаті вказаних дій ОСОБА_2 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: подряпин правої поперекової ділянки на межі з правою сідницею, синців - переднє-внутрішньої поверхні правого плеча у верхній третині, зовнішньої поверхні правого плеча в нижній третині, передньої поверхні правого стегна в нижній третині, передньої поверхні правої гомілки з середній третині, які за своїм характером, відповідно до висновку судово-медичного експерта № 443 від 04.11.2008 року - відносяться до ступені легких тілесних ушкоджень, виявлені гіперемія та набряк шкіри навколо анального отвору та слизової оболонки анального каналу, які за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень не оцінюються.

Крім того, 17.11.2008 року в проміжку часу з 09 год. 40 хв. до 10.00 год. з дворі НВК-1 смт. Летичева Хмельницької області неповнолітні ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за попередньою змовою між собою, повторно, використовуючи безпорадний стан малолітнього ОСОБА_2, застосувавши фізичне насильство, руками закривши йому рота та заламавши назад руки, відволокли в туалет загального користування вказаного навчального закладу, де використовуючи значну перевагу у фізичній силі, тримаючи за заламані назад руки, завдаючи цим фізичного болю, задоволили свої статеві пристрасті неприродним способом, вступивши з потерпілим по черзі в аногенітальний контакт.

В результаті останньому заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: синців - правої виличної ділянки, в ділянці верхньої третини завитка правої вушної мушлі, передньої поверхні лівої гомілки в середній третині, крововиливу на слизовій оболонці нижньої губи справа, садна на перехідній складці анального каналу, які за своїм характером, відповідно висновку судово - медичного експерта № 471 від 21.31.2008 року - відносяться до ступені легких тілесних ушкоджень

В поданій апеляції засуджений ОСОБА_5 просить вирок скасувати, а справу провадженням закрити. При цьому вказує, що досудове та судове слідство проведено неповно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, істотно порушенні норми кримінально –процесуального закону. Зокрема, судом не взято до уваги доказів, які свідчить на його користь, а покази свідків та експертів, які спростовують його причетність до злочину, у вироку не наведені.

На аналогічні доводи у своїй апеляції посилається і засуджений ОСОБА_6

          Захисник ОСОБА_1 просить вирок скасувати, а кримінальну справу відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 провадженням закрити. При цьому вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки наведено тільки витяги з показів свідків, зміст яких перекручений та не взято до уваги покази цілого ряду інших свідків. Крім того, порушення вимог процесуального законодавства судом у вироку викладено лише витяги з деяких матеріалів досудового слідства та не взято до уваги і показання завідуючої дитячим відділенням ХОПЛ №1 про схильність потерпілого до обману. Зокрема, висновки цитологічних експертиз не можуть бути використані в якості доказу наявності в мазках відбитках з статевих членів засуджених калу, а висновки судово –медичних експертиз про наявність рубця в анальному каналі потерпілого спростовані комісійною експертизою та викликають сумніви в наявності інших тілесних ушкоджень в останнього і їх можливість виникнення за версією обвинувачення.  

          В запереченнях прокурор просить апеляцію захисника залишити без задоволення, а вирок суду –без зміни, оскільки він обґрунтований сукупністю доказів у справі та відповідає фактичним обставинам.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, захисника засуджених на  підтримку доводів своєї апеляції і апеляційних вимог засуджених, законного представника неповнолітнього потерпілого його матері ОСОБА_3 та представника неповнолітнього потерпілого на їх спростування, міркування прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду, перевіривши та вивчивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів

з н а х о д и т ь

апеляції засуджених та в їх інтересах захисника ОСОБА_1 як такі, що задоволенню не підлягають.

Вина ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчинених злочинах при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.          

Так, в судовому засіданні засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_5 своєї вини у вчинені злочинів не визнали та показали, що ніколи не ґвалтували ОСОБА_2 ОСОБА_11, та не застосовували до них будь –яких насильницьких дій.

Однак, невизнання вини засудженими спростовується оголошеними в судовому засіданні показами потерпілого ОСОБА_2, з яких вбачається, що засуджені ґвалтували його з вересня по грудень 2007 року. Щоразу після зґвалтування його болів анальний отвір, але він нікому не розповідав, оскільки останні йому погрожували і сказали, що вб’ють, а лише скаржився матері на біль. В 2008 році він перейшов навчатися у 5 клас в школу смт. Летичіва, проте ОСОБА_5 та ОСОБА_6 продовжували його ґвалтувати щодня або через день в шкільному садку в с. Терлівка, коли він повертався додому. 17.10.2008 року коли він вийшов зі шкільного автобуса і йшов додому, з боку вискочили ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які затягнувши його в шкільний садок, декілька разів вдарили того та по черзі зґвалтували. При поверненні додому сильно болів анальний отвір, так що він не міг сісти. Оглянувши його мама виявила, що анальний отвір привідкритий і було сильне почервоніння та на її запитання повідомив, що його зґвалтував ОСОБА_5, а 19.10.2008 року батькові розповів, що його також зґвалтував ОСОБА_6  17.11.2008 року в школі після другого уроку ОСОБА_6 та ОСОБА_5 знову затягнули його в жіночий туалет, де кілька разів вдарили і знову зґвалтували по черзі.

Свідок ОСОБА_3 показала, що з вересня 2007 року її син періодично скаржився на біль в анальному отворі, але про те, що його ґвалтували він не говорив. 17 жовтня 2008 року її син прийшов додому зі школи заплаканий, в забрудненому одязі і не міг сісти. Оглянувши його вона виявила, що в нього був привідкритий анальний отвір. На її запитання син відповів, що його зґвалтував ОСОБА_5 Про вказане вона повідомила чоловіку, після чого вони одразу звернулись з заявами з міліцію та в прокуратуру. В неділю ввечері 19 жовтня 2008 року син розповів її чоловіку, що його також ґвалтував і ОСОБА_6, це вони робили з четвертого класу, при цьому щоб він нікому не розповідав, вони йому постійно погрожували. Після цього, вони одразу написали заяву з міліцію і на ОСОБА_6

17 листопада 2008 року, після повернення сина з санаторію, вона відвела його де школи, а коли вийшла зустрічати його з шкільного автобуса, сина не виявила. В школі вчителька повідомила, що її син пішов додому пішки. Коли вона наздогнала його по дорозі, він був заплаканий, в нього була опухла губа і синець на обличчі. На її запитання син повідомив, що   його знову зґвалтували ОСОБА_5 з ОСОБА_6 на перерві в шкільному туалеті. Після чого, вона сина до школи не пускала.

Свідок ОСОБА_12 суду показав, що 17.10.2008 року дружина повідомила йому, що їх сина ОСОБА_13 зґвалтували. Оглянувши сина він побачив, що в нього був опухлий анальний отвір і з нього кровило. Він сказав, щоб дружина йшла в міліцію. В неділю ввечері при розмові син розповів, що з ОСОБА_5 його ґвалтував також ОСОБА_6, вони це робили з с. Терлівка в садку біля школи, коли він повертався додому. 17.11.2008 року від дружини він дізнався, що ОСОБА_6 і ОСОБА_5 знову зґвалтували сина в шкільному туалеті.

Як вбачається із показів свідка ОСОБА_14, ОСОБА_2 неодноразово звертався до неї з проханням провести його в магазин чи до туалету, оскільки боявся ОСОБА_6 та ОСОБА_5, які його били. А одного разу на початку осені бачила, як останні водили того за школу.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 двічі показав, що ОСОБА_5 і ОСОБА_8 водили його в кукурудзу та знімали з нього штани і труси.

Вказані обставини підтвердили свідки ОСОБА_15, ОСОБА_16,  ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19

Об’єктивно вина засуджених підтверджується:

- протоколом огляду місця події, яким була  територія Терлівецької ЗОШ, з участю ОСОБА_2 від 20.10.2008 року, який показував де його зґвалтували ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на початку осені  2007 року, а також вказав на дерево в шкільному саду, під яким його зґвалтували 17.10.2008 року (т.1 а.с.3-9);

- протоколом очних ставок між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і ОСОБА_2, під час яких останній підтвердив те, що на початку вересня 2007 року, 17.10.2008 року, а також 17.11.2008 року, застосовуючи насильство, задовольняли з ним своє статеві пристрасті неприродним способом, вступаючи з ним в орогенітальні та аногенітальні контакти (т.1 а.с.180-183);

- протоколами відтворень обстановки і обставин події, під час проведення яких ОСОБА_2 добровільно показав та розповів, як, де і коли ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовольняли з ним свої статеві пристрасті неприродним способом (т.2 а.с.85-96);

- актами судово –медичного дослідження №435 від 21.10.2008 року та №448 від 04.11.2008 року, відповідно до яких у ОСОБА_2 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: подряпин правої поперекової ділянки на межі з правою сідницею –терміном виникнення не більше доби на момент первинного огляду, також при повторному огляді виявлені тілесні ушкодження у вигляді: синців –переднє –внутрішньої поверхні правого плеча у верхній третині, зовнішньої поверхні правого плеча в нижній третині, передньої поверхні правого стегна в нижній третині, передньої поверхні правої гомілки в середній третині –терміном виникнення не менше 3-4 діб на момент огляду 21.10.2008 року. Дані тілесні ушкодження могли утворитися від дії твердих предметів із обмеженою контактуючою поверхнею, не виключно, що подряпини правої поперекової ділянки та синець передньої поверхні правої гомілки могли утворитися і при падінні з висоти власного росту та ударі до тупих твердих предметів їх обмеженою контактуючою поверхнею. Дані тілесні ушкодження, можливо могли виникнути і в строк та за обставин, що вказані в направленні та зі слів потерпілого, тобто 17.10.2008 року, за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Виявлена гіперемія та набряк шкіри навколо анального отвору та слизової оболонки анального каналу, можливо могли мати і травматичний характер, але за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень не оцінюються та могли виникнути в строк і за обставин, що вказані в направленні та зі слів потерпілого, тобто 17.10.2008 року (т.1 а.с.24-25, 92-93);

- висновком судово –медичної експертизи №471 від 21.11.2008 року відповідно до якого у ОСОБА_2 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: синців –правої виличної ділянки, в ділянці верхньої третини завитка правої вушної мушлі, передньої поверхні лівої гомілки в середній феритні, крововиливу на слизовій оболонці нижньої губи справа, садна на перехідній складці анального каналу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.1 а.с.146-147);

- висновком судово –цитологічної експертизи №141 від 01.12.2008 року, відповідно до якого при судово –цитологічному досліджені змивів з статевого члена та мазків –відбитків з статевого члена ОСОБА_5, відібраних 17.10.2008 року, слідів слини не виявлено, а виявлено сліди калу (т.1 а.с.232-233);

- висновком судово –цитологічної експертизи №129 від 01.12.2008 року, відповідно до якого, при судово –цитологічному досліджені змивів з статевого члена та мазків –відбитків з статевого члена ОСОБА_6, відібраних 17.10.2008 року, слідів слини та калу не виявлено (т.1 а.с.247-248);

- висновком судово –цитологічної експертизи №146 від 01.12.2008 року, відповідно до якого при судово –цитологічному досліджені змивів з статевого члена та мазків –відбитків з статевого члена ОСОБА_5, відібраних 17.11.2008 року, слідів крові не виявлено, а виявлено сліди калу (т.1 а.с.237-238);

- висновком судово –цитологічної експертизи №144 від 01.12.2008 року, відповідно до якого при судово –цитологічному досліджені змивів з статевого члена та мазків –відбитків з статевого члена ОСОБА_6 відібраних 17.11.2008 року, слідів крові не виявлено, а виявлено сліди калу (т.1 а.с.242-243);

- висновком судово –цитологічної експертизи №145 від 05.12.2008 року, відповідно до якого при судово –цитологічному досліджені піднігтьового вмісту обох рук ОСОБА_6 слідів крові не виявлено, а виявлено велику кількість епітеліальних клітин людини, їх групи та пласти, статеву належність яких встановити не вдалося через деструктивні зміни ядер, але при визначені групової належності яких виявлено антигени В і Н ізосерологічної системи АВО і враховуючи антигенні властивості крові, епітеліальні клітини в піднігтьовому вмісті ОСОБА_6 можуть походити за рахунок ОСОБА_2, так як йому властиві обидва антигени В і Н, але виключити домішки клітин самого ОСОБА_6, якому властивий антиген Н, не являється можливим (т.1 а.с.252-254);

- висновком амбулаторної судової психолого –психіатричної експертизи №14 від 25.12.2008 року, згідно якого ОСОБА_2 психічними захворюваннями не страждає, не страждав таким і на період вчинення стосовно нього насильницьких статевих злочинів, його покази відповідають вікові і інтелектуальному розвитку і не схильний до навіювання, має суб’єктивні можливості правильно сприймати і оцінювати обставини, які мають значення по справі, а також міг правильно сприймати і осмислювати події, пов’язані з насильницьким задоволенням з ним статевої пристрасті неприродним способом (т.2 а.с.112-114);

- висновком експерта №№449, 450 від 26.10.2008 року, відповідно до якого враховуючи антропометричні дані, степінь розвитку вторинних статевих ознак та враховуючи дані консультативного заключення сексопатолога, можна говорити, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 статевої зрілості не досяг, але статеві акти здійснювати може (т.1 а.с.84-85, 88-89);

- висновком експерта №№48, 49 від 23.03.2010 року, відповідно до якого на момент проведення комісійної судово –медичної експертизи повної статевої зрілості ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не досягли. Фізичний розвиток та розвиток статевих органів відповідають віку освідуваних. Про їх здатність здійснювати статеві акти в 2007 році не представлялося можливим через відсутність будь –яких даних про стан та розвиток освідуваних на той час (т.4 а.с.33-35);

- протоколом очної ставки між ОСОБА_6 та свідком ОСОБА_15 під час проведення якої остання підтвердила факт вчинення ОСОБА_5 насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом з ОСОБА_11 (т.2 а.с.147-148);

- протоколом відтворення обстановки і обставин події, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_15 добровільно показала та розповіла, як, де і коли ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовольняли з ОСОБА_11 свої статеві пристрасті неприродним способом (т.2 а.с.149-150);

- довідкою Летичівської ЦРЛ від 05.02.2009 року, згідно якої ОСОБА_11 перебуває на „Д” обліку у лікаря психіатра з діагнозом „Важка розумова відсталість”, внаслідок хромосомних порушень та іншими матеріалами кримінальної справи.  

Проаналізувавши вчинене та оцінивши в сукупності всі докази, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини засуджених у вчинених злочинах, вірно кваліфікувавши їх дії за ст.153 ч.ч.2, ч.3 КК України.

Доводи засуджених та їх захисника про недоведеність вини останніх у вчинених злочинах, не ґрунтуються на дійсних обставинах по справі, не узгоджуються з показами потерпілих і свідків та спростовуються сукупністю наявних в матеріалах справи документах, які повно і об’єктивно перепровірялися в суді першої інстанції.

Їх твердження про те, що неповнолітній потерпілий ОСОБА_2 схильний до обману і міг  оговорити засуджених спростовуються показами його законного представника матері ОСОБА_3, яка як на досудовому слідстві, так і в місцевому суді постійно і скрупульозно в своїх поясненнях наголошувала на обставинах систематичних знущань засудженими над її сином, його постійних нервових зривів і плачу, надання медичної допомоги при лікуванні анального отвору дитини, хоча він і не признавався їй в    статевих насильницьких діях щодо нього.

Такі ж покази вона дала і в апеляційній інстанції при розгляді вказаної справи, підтвердивши, що син усе розповів лише батькові.

Наведене переконує судову палату в обґрунтованості визнання ОСОБА_5 і ОСОБА_6 винними у вчинених злочинах, вірній кваліфікації скоєного засудженими за ст.153 ч.ч.2, 3 КК України, а посилання апелянтів на необхідність скасування судового рішення з закриттям провадження по справі як такі, що не можуть бути задоволені.

З наведених вище підстав не можуть бути задоволеними і вимоги захисника про помилковість вироку районного суду з підстав порушення  вимог кримінально –процесуального закону при розслідування матеріалів справи, оскільки з висновків судово –цитологічних експертиз змивів з статевих органів ОСОБА_5 і ОСОБА_6 виявлено наявність калу (т.1 а.с.232-233, 237-238, 242-243), дослідження піднігтьового вмісту обох рук ОСОБА_6 виявлено велику кількість епітеліальних клітин людини, які можуть походити від потерпілого ОСОБА_2 (т.1 а.с.252-254), а такі посилання не узгоджуються зі змістом процесуальних документів щодо засуджених, які останні підписували в присутності захисників і законних представників неповнолітніх без будь –яких застережень, при цьому особисто відмічали, що з їх слів записано вірно, заяв і зауважень не мали, а вказані записи скріплювали особистими підписами. Крім того, в значній частині їх допитів показів не давали, керуючись ст.63 Конституції України.

В частині висновку комісійної судово –медичної експертизи про відсутність виявлення рубця слизової оболонки анального каналу потерпілого, на які посилається захисник, місцевим судом не взято до уваги наявність такого ушкодження, однак поряд з цим цілком обґрунтовано прийнято за доказ наявність інших ушкоджень анального каналу ОСОБА_2 (почервоніння, садна передньої складки анального каналу), які повністю підтверджують вину ОСОБА_5 і ОСОБА_6 в аногенітальному контакті з потерплим.  

Міра покарання засудженим обрана згідно вимог ст. 65 КК України з врахуванням ступені тяжкості вчинених злочинів, особистості винних, конкретних обставин по справі.

При обранні покарання судом враховано всі обставини, що пом’якшують їх покарання.

З врахуванням викладеного підстав для скасування вироку судова палата на знаходить.

Керуючись ст.ст.362, 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

вирок Летичівського районного суду від 08 грудня 2010 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляції засуджених та в їх інтересах захисника ОСОБА_1 –без задоволення.

          Головуючий –суддя          /підпис/

          Судді          /підписи/

З оригіналом згідно:

суддя апеляційного суду

Хмельницької області                                                            М.І. Суслов