Справа № 11-135/11Головуючий у 1-й інстанції Кренцель М.І.
Категорія - ч.1 ст.367 КК України Доповідач - Демченко О.В.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 квітня 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Демченко О.В.
суддів –Подковського О.А., Лекан І.Є.
за участю прокурора –Зозулі І.І.
засудженого –ОСОБА_1
потерпілої —ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора Козівського району, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1, потерпілої ОСОБА_2 на вирок Козівського районного суду від 31 січня 2011 року, яким -
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Чорна Чемеровецького району Хмельницької області, житель АДРЕСА_1, громадянин України, з вищою освітою, приватний підприємець, арбітражний керуючий, одружений, раніше не судимий, -
засуджений за ч.1 ст.167 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі функції строком на 1 рік.
Цивільний позов залишено без розгляду.
Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_1 залишено попередню –підписку про невиїзд з постійного місця проживання.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за злочин, який ним вчинений за наступних обставин.
ОСОБА_1, будучи зареєстрованим 20 грудня 2006 року в єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб підприємців, як суб'єкт господарювання, отримав ліцензію Державного департаменту з питань банкрутства Міністерства економіки серія НОМЕР_1 від 16.03.2007 року, яка надавала йому право на виконання організаційно-розпорядчих функцій, пов'язаних з наданням послуг арбітражного керуючого при здійсненні ліквідаційної процедури суб'єктів господарювання.
Постановою Господарського суду Тернопільської області від 1 листопада 2007 року, сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю “Єдність”, що в с. Потік Козівського району визнано банкрутом, а ОСОБА_1 в порядку ст.52 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” призначено ліквідатором цього товариства (арбітражним керуючим).
Основним обов'язком, який покладається на арбітражного керуючого, є виявлення в ході ліквідаційної процедури кредиторів банкрута та наявного майна банкрута, яке в подальшому включається в ліквідаційну масу і спрямовується для задоволення вимог кредиторів.
Однак, ліквідатор ТОВ “Єдність” ОСОБА_1 впродовж здійснення ним ліквідаційної процедури вказаного товариства, внаслідок не сумлінного ставлення до виконання покладених на нього обов'язків, не вчинив жодних дій, щодо виявлення майна належного боржнику за місцем його розташування.
Згідно доповнення до Статуту ТОВ “Єдність”, вказане товариство 02 квітня 2002 року стало правонаступником реорганізованої СС “Потіцька”, майно якої було передано ТОВ “Єдність” для погашення різного роду кредиторської заборгованості по залишковій вартості на суму 426930,00 грн., з якого на даний час в наявності є майно на суму 70952,00 грн., яке не було виявлено ліквідатором ОСОБА_1, внаслідок несумлінного виконання ним покладених на нього обов’язків арбітражного керуючого.
Як вбачається з акту інвентаризації майна ТОВ “Єдність” від 13.03.2009 року, в наявності виявлено добудову до гаражу, залишковою вартістю 1100,00 грн., два автомобілі САЗ по залишковій вартості 8000,00 та 7000,00 грн. та столярний станок, залишковою вартістю 2100,00 грн., які зберігаються в мешканців с. Потік, колишніх працівників ТОВ “Єдність”. За місцем розташування банкрута в с. Потік Козівського району на даний час розташовані приміщення підсобного цеху, приміщення гаражу та виробничий об’єкт “вапнярка”, вартість яких, згідно висновку про вартість майна, відповідно становить 31620,00 грн., 20868,00 грн. та 264,00 грн.
Також, ОСОБА_1, добре знаючи, про те, що погашення заборгованості по виплаті заробітної плати носить першочерговий характер, не вчинив жодних дій щодо встановлення розмірів наявної заборгованості по виплаті заробітної плати колишнім працівникам ТОВ “Єдність”, в той час як у відповідності до поданого в управління статистики “Звіту з праці” (форма 1-ПВ) станом на 08.01.2008 року сума заборгованості по виплаті заробітної плати в ТОВ “Єдність” становить 18700 грн.
Не дослідивши належним чином в ході ліквідаційної процедури вказані вище обставини, ліквідатор ТОВ “Єдність” ОСОБА_1 подав в господарський суд Тернопільської області звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс, без урахування існуючих кредиторів банкрута та наявного майна банкрута в сумі 70952,00грн.
21 жовтня 2009 року ухвалою господарського суду Тернопільської області, на підставі поданих ОСОБА_1 документів, щодо відсутності будь-якого майна банкрута, було затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс та ліквідовано СГ ТОВ “Єдність”, як юридичну особу, внаслідок чого залишились без задоволення вимоги кредиторів на загальну суму 46332,26 грн.
Зокрема, без задоволення залишились позовні вимоги управління пенсійного фонду України в Козівському районі в сумі 6505,82 грн., Козівської міжрайонної податкової інспекції в сумі 13131,93 грн., позовні вимоги Козівського районного центру зайнятості в сумі 9440,72 грн., ОСОБА_2 в сумі 15605,94 грн. та ОСОБА_3 в сумі 1647,85 грн., чим заподіяно істотну шкоду державним інтересам та інтересам окремих громадян.
Таким чином, своїми діями, що виразились в неналежному виконанні службовою особою ОСОБА_1 покладених на нього обов’язків ліквідатора (арбітражного керуючого) ТОВ “Єдність”, через несумлінне ставлення до них, ОСОБА_1 не вжив достатніх та вичерпних заходів щодо виявлення майна цього банкрута безпосередньо за місцем його розташування, подав в господарський суд Тернопільської області звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс, де вказав що у боржника відсутнє майно, внаслідок чого поза увагою суду залишились відомості про наявну заборгованість по виплаті заробітної плати колишнім працівникам ТОВ “Єдність” в сумі 18,7 тис. грн. та наявне майно банкрута в сумі 70952,00 грн., внаслідок чого без задоволення залишились вимоги кредиторів на загальну суму 46332,26 грн., чим було заподіяно істотну шкоду державним інтересам та інтересам окремих громадян.
В апеляціях:
- помічник прокурора Козівського району в зміненій апеляції просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд через неправильне застосування кримінального закону. Зокрема, ОСОБА_1 за вироком суду засуджений за ч.1 ст.167 КК України, хоча фабула обвинувачення викладена судом у мотивувальній частині вироку за ч.1 ст.367 КК України. Крім того, покликається на те, що суд належним чином не дослідив особу ОСОБА_1, як суб’єкта даного злочину і не розглянув питання про можливість кваліфікації злочинних дій ОСОБА_1 за ст.221 КК України.
– засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, провадження по справі щодо нього закрити у зв’язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України. Свої вимоги обгрунтовує тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, прийнятий з чисельним порушенням норм матеріального та процесуального права. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом не мотивовано і вина його у вчиненні злочину не доведена.
– Зазначає, що згідно резолютивної частини вироку його визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.167 КК України, хоча обвинувачення йому за цією статтею не пред’являлось.
Стверджує, що він, як арбітражний керуючий –ліквідатор, не є службовою особою, тобто відсутній суб’єкт злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, на що суд не звернув уваги.
Вважає, що доказом його належної роботи, як арбітражного керуючого –ліквідатора СГТОВ “Єдність” є ухвала господарського суду про затвердження звіту та ліквідаційного балансу СГТОВ “Єдність” від 21.10.2008 року та ухвала господарського суду від 27.08.2009 року про залишення без задоволення подання прокурора про перегляд вищевказаної ухвали господарського суду про затвердження звіту та ліквідаційного балансу СГТОВ “Єдність” за ново- виявленими обставинами, що є підтвердженням належної його роботи як ліквідатора суб’єкта господарювання. В матеріалах справи господарського суду Тернопільської області є відомості (оригінали довідок з ДАІ, БТІ, Держкомзему) про те, що підприємство банкрут - СГТОВ “Єдність” за юридичною адресою не виявлено, будь-яке майно (рухоме, нерухоме) відсутнє, грошових коштів також не має, що господарський суд прийняв до уваги, як доказ, виносячи свою ухвалу.
Крім того вказує, що в його діях відсутній об1єкт та об’єктивна сторона злочину, оскільки, законодавством з питань банкрутства не передбачена кримінальна відповідальність за неналежне виконання обов’язків арбітражним керуючим, а лише дисциплінарна.
- потерпіла ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, як незаконний, постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 призначити більш суворе покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд, засудженого ОСОБА_1, який підтримав подану апеляцію та просить вирок суду скасувати, справу провадженням закрити у зв’язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, потерпілу ОСОБА_2, яка змінила апеляційні вимоги і просила надіслати справу на додаткове розслідування через порушення норм кримінально-процесуального законодавства, оскільки досудовим слідством недостатньо досліджено питання по виплаті заборгованості по заробітній платі, у зв’язку з чим не всі особи, у яких є заборгованість по заробітній платі, притягнуті по справі в якості потерпілих, апеляцію засудженого просить залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляції засудженого та прокурора підлягають до часткового задоволення, апеляція потерпілої ОСОБА_2 підлягає до задоволення.
Згідно ст.22 КПК України суд, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об’єктивного дослідження обставин справи.
Пункт 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №8 “Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві, роз’яснює, що суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Зокрема, в описовій її частині зазначаються: злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, стаття кримінального закону, якою передбачений цей злочин.
Обвинувачення, пред’явлене підсудному, повинне бути абсолютно конкретним, обгрунтованим доказами, не повинно містити суперечностей. Не конкретне та суперечливе обвинувачення позбавляє особу можливості ефективно здійснювати свій захист, тобто пред’явлення не конкретного обвинувачення порушує право підсудних на захист, що відповідно до ч.1 ст.3 ст.370 КПК України є істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону.
Недодержання органами досудового слідства вимог статей 132 і 142 КПК України може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.
Як встановлено, під час розслідування даної кримінальної справи органами досудового слідства допущено суттєву неповноту, яка не може бути усунута під час судового слідства, оскільки суттєва неповнота та неправильність досудового слідства призвели до пред’явлення ОСОБА_1 обвинувачення, яке є не конкретним, суперечливим, тобто таким, що не відповідає вимогам ст.ст.43, 132 КПК України.
В ході досудового слідства та судом першої інстанції не дана відповідна оцінка Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” від 14 травня 1992 року в редакції від 30 травня 1999 року, згідно якого, пунктами 8, 9 ст.3-1 передбачена господарсько-правова відповідальність арбітражного керуючого за невиконання або неналежне виконання, покладених на нього обов’язків, що завдало значної шкоди боржнику чи кредиторам, що може бути підставою для анулювання його ліцензії. Цивільно-правова відповідальність арбітражного керуючого полягає у відшкодуванні останнім шкоди у випадку невиконання або неналежного виконання ним своїх обов’язків у процедурах банкрутства. На арбітражного керуючого може бути покладена адміністративна відповідальність.
Обов’язок організації бухгалтерського обліку арбітражним керуючим визначено в п.17 ст.13, п.6 ст.17, п.2 ст.25 Закону. Згідно зі ст.166-6 КУпАП неподання або подання недостовірної фінансової звітності, ліквідаційного балансу, пов’язаних з ліквідацією юридичної особи, ліквідатором, ухилення ліквідатора від організації ведення бухгалтерського обліку господарських операцій, пов’язаних з ліквідацією юридичної особи, включаючи оцінку майна й зобов’язань юридичної особи та складання ліквідаційного балансу, тягне за собою накладення штрафу.
Безпосередньо професійної діяльності арбітражного керуючого, згідно з нормами Кримінального Кодексу, стосуються злочини, передбачені ст.ст.221, 222 КК України, тобто умисні.
Як вбачається з матеріалів справи, органами досудового слідства ОСОБА_1 було пред’явлено обвинувачення, із яким погодився також суд першої інстанції, в тому, що він, як арбітражний керуючий, ліквідатор ТОВ “Єдність”, не вжив достатніх та вичерпних заходів щодо виявлення майна банкрута в ході ліквідаційної процедури, неналежно виконав покладені на нього, як на ліквідатора, обов’язки і подав в господарський суд Тернопільської області звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс про відсутність майна банкрута, який ухвалою господарського суду Тернопільської області від 21 жовтня 2009 року, було затверджено та ліквідовано СГ ТОВ “Єдність”, як юридичну особу.
Однак, як свідчить наявна у справі ухвала господарського суду, даний звіт було затверджено 21 жовтня 2008 року, а не 21 жовтня 2009 року. Дане протиріччя, досудовим слідством та судом спростоване не було, тим самим час вчинення злочину не встановлено.
Стаття 26 вищевказаного Закону передбачає, що до складу ліквідаційної маси включаються усі види майнових активів банкрута, які належать йому на праві власності або повного господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури.
Досудовим слідством не наведено жодних доказів щодо того, що приміщення гаражу, добудова до нього, приміщення підсобного цеху, вапнярка, два автомобілі, столярний станок, які засуджений ОСОБА_1 повинен був виявити і включити до ліквідаційної маси, належали ТОВ “Єдність” на праві власності або повного господарського відання.
Навпаки, у справі є відповідні докази про відсутність такого майна у банкрута, про що свідчить ухвала господарського суду Тернопільської області від 21 жовтня 2008 року та довідки райБТІ, райдержкомзем, райДАІ, райдержтехнагляд.
Крім того, як ствердив у судовому засіданні свідок ОСОБА_4, колишній керівник ТОВ “Єдність”, два автомобілі та інша сільськогосподарська техніка, які, на думку слідства, повинні були включені до ліквідаційної маси, товариству взагалі не передавались через відсутність коштів, вони рахувались за селянською спілкою.
Тому, із обвинувачення не зрозуміло, які саме дії повинен був вчинити ОСОБА_1 щодо даного майна, яким чином повинен був його виявити і дослідити питання, чи входить в його обов’язки оформлення правовстановлюючих документів на майно, яке було виявлене в ході перевірки, якими нормативними актами це передбачено і які службові обов’язки, у зв’язку з цим, були порушені ОСОБА_1
Відсутні у справі також документальні докази того, що сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю “Єдність” є правонаступником селянської спілки “Потіцька”.
Відповідно до Статуту Товариства, зареєстрованого в реєстрі суб’єктів підприємницької діяльності начальником управління економіки Козівської райдержадміністрації, ТОВ “Єдність” не є правонаступником Селянської спілки “Потіцька”.
З листа відділу з питань державної реєстрації юридичних та фізичних осіб від 19.06.2009 року вбачається, що селянська спілка “Потіцька” була скасована 02.04.2002 року та згідно змін до установчих документів СТОВ “Єдність”, останнє є правонаступником селянської спілки “Потіцька”. Однак, дані про це в Єдиному Державному реєстрі відсутні, про що свідчить лист відділу з питань державної реєстрації юридичних та фізичних осіб.
Маючи вищезазначені відповіді, відомості в яких суперечать один одному, досудовим слідством вказана інформація не спростована.
Суд першої інстанції поверхово розглянув справу, обставини, які мають істотне значення для вирішення питання про винуватість ОСОБА_1 належним чином не з’ясовані, суд обмежився лише викладенням змісту показань свідків та документів, не давши їм належної оцінки, не звернув увагу на суттєву неповноту і неправильність досудового слідства та постановив вирок без достатніх доказів.
Крім того, суд, постановляючи резолютивну частину вироку, допустився помилки і засудив ОСОБА_1 за ч.1 ст.167 КК України, хоча обвинувачення йому за цією статтею не пред’являлось.
З огляду на вищенаведене, вирок суду підлягає скасуванню, як постановлений на припущеннях та суперечливих доказах, з порушенням вимог кримінально-процесуального закону та направленням справи на додаткове розслідування, у ході якого слід виконати вказівки, викладені вище, оскільки дані прогалини досудового слідства усунути в судовому засіданні неможливо.
Після детального дослідження усіх обставин та доказів у справі, органам досудового слідства необхідно визначитись із наявністю чи відсутністю в діях ОСОБА_1 вини у скоєнні злочину та, у разі наявності вини, визначити, відповідно здобутим доказам кваліфікацію його дій. При цьому органи досудового слідства зобов’язані забезпечити дотримання вимог закону, стосовно конкретності обвинувачення, як гарантії дотримання права на захист.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 356, 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію засудженого ОСОБА_1, помічника прокурора Козівського району, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції —задовольнити частково, апеляцію потерпілої ОСОБА_2 задовольнити.
Вирок Козівського районного суду від 31 січня 2011 року, щодо ОСОБА_1 - скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору Козівського району Тернопільської області для організації додаткового розслідування, у ході якого виконати вказівки та усунути недоліки досудового слідства, викладені у мотивувальній частині ухвали.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.В. Демченко