Справа № 11 а-598
Категорія ст. 191 ч.5 КК України
Головуючий у 1 інст.; Мартинишин Я.М. Доповідач: Перетятько В.О.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2006 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі
Головуючого: Перетятька В.О.
Суддів:Гаврилова В.М., Урдюк Т.М.
з участю прокурора:Зданкевич І.С.
засудженого: ОСОБА_1, розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_2. на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 6 травня 2006 року.
В становила:
Цим вироком: ОСОБА_1
, громадянина України, працюючого
менеджером в ТзОВ „Форвард", раніше не судженого,-
засуджено за ст.191 ч.5 КК України на 7 років позбавлення волі у кримінально-
виконавчій установі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з
матеріальною відповідальністю строком на 2 роки з конфіскацією всього
належного йому майна.
Знаходиться на підписці про невиїзд до вступу вироку у законну силу. Задоволено цивільний позов. Стягнуто з засудженого ОСОБА_1 в користь ПП"Болеро Сервіс" матеріальну шкоду в сумі 18022 грн.52 коп.
За вироком ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що працюючи на посаді комерційного агента ПП "Болеро Сервіс", у період липень-серпень 2002 року, будучи матеріально-відповідальною особою, отримав на складських приміщеннях ПП "Болеро Сервіс" товарно-матеріальні цінності на загальну суму 23 881,10 грн. Реалізував їх торговельним підприємствам на суму 5 862:58 грн., а решту товарів на загальну суму 18 022,52 грн. привласнив та використав на власні потреби.
У своїй апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок щодо нього
скасувати за відсутністю у його діях складу злочину, а справу провадженням
закрити. Покликається на те, що висновки, зазначені у вироку не відповідають
фактичним обставинам справи.
. Матеріальні претензії до нього з боку ПП „Болеро Сервіс"'безпідставні. При звільненні його як матеріально-відповідальної особи ніхто, до нього матеріальних вимог не пред'являв. Інвентарізація для встановлення нестачі з його вини , як того вимагає постанова Кабінету Міністрів України №419 від 28.02.2000р., при його звільненні не була проведена. її провели лише 21.08. 2003р. - через 7 місяців після звільнення.
. Ввірений йому товар він, по вказівці керівництва, реалізовував як за безготівковими розрахунками, так і за готівку, яку здавав бухгалтеру-касиру. Крім того, інформація за кожну комерційну операцію зберігалася у його комп'ютері, який він здавав в кінці кожного дня і ця інформація акумулювалась в загальний банк даних. Залишки товару він здавав на склад. Свою зарплату він отримував за рахунок грошей, отриманих за реалізований товар за готівку і не у тих розмірах, які зазначені у відомостях на виплату зарплати.Свідчення допитаних свідків підтверджують його пояснення, які він давав на протязі усього досудового та судового слідства.
В справі немає жодних документів, які об'єктивно та достатньо свідчили б про причини нестачі товарно-матеріальних цінностей. Аудиторський висновок зроблено лише на підставі накладних за липень-серпень 2002 року, а судово-бухгалтерську експертизу провести неможливо із-за відсутності відповідних матеріалів, про що засвідчила експерт ОСОБА_3
Суд цілком проігнорував ті обставини, які підтверджують його показання
та не винуватість.
У своїй апеляції адвокат ОСОБА_2 просить вирок щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на додаткове досудове розслідування. Покликається на те,що досудове та судове слідство однобічні і неповні, а висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону.
Крім формальних пояснень працівників ПП „Болеро Сервіс" та акту контрольної перевірки товарно-матеріальних цінностей від 21 серпня 2003 року, яка проведена з порушеннями чинного законодавства, нема інших фактичних даних, які б свідчили про нестачу товарно-матеріальних цінностей з вини ОСОБА_1
За обставин, на які покликається ОСОБА_1, не визнаючи себе винуватим, попереднє слідство повинно було би ретельно дослідити господарську діяльність ПП „Болеро Сервіс", оскільки показання ОСОБА_1 свідчать про незаконну діяльність і фальсифікацію з боку адміністрації підприємства. Судом ці обставини справи також не досліджувалися.
Вважає неприпустимим те, що досудове слідство виділило матеріали
справи по факту фальсифікації із виплатою заробітної плати і направило в
районний відділ міліції для перевірки. Результати цієї перевірки до
сьогоднішнього дня невідомі, хоча це має величезне значення, оскільки може
підтвердити існування на підприємстві подвійної бухгалтери, а, відповідно і не винуватість ОСОБА_1
- При наявності в справі показань експерта ОСОБА_2 про неможливість дати висновок судово-бухгалтерської експертизи у зв'язку з недостатністю документальних даних, а також при наявності істотних порушень 'вимог закону про бухгалтерський облік з боку адміністрації підприємства у вироку, не зазначено, чому суд взяв до уваги показання ОСОБА_4 і відкинув показання ОСОБА_2 та ОСОБА_1
Всупереч ст.. 197 КПУ України ОСОБА_1 не був ознайомлений з постановою слідчого-від 15 січня 2005 року про призначення аудиторської перевірки, а тому не мав можливості заявити клопотання щодо питань, по яким слід провести документальну перевірку підприємства. Таким чином було порушено право ОСОБА_1 на свій захист у кримінальній справі, що є істотним порушенням закону, які перешкодили суду повно і всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_1., прокурора Зданкевич І.С. про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні
зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи,
підтверджується зібраними у справі та перевіреними у судовому засіданні
доказами і є обгрунтованим.
Зокрема, винність засудженого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому діянь стверджується:
Договором про повну матеріальну відповідальність ОСОБА_1. укладеним 23 квітня 2002 року між засудженим та ПП „ Болеро Сервіс".
Актом контрольної перевірки - інвентаризацією товарно-матеріальних цінностей на ПП „Болеро Сервіс" від 21.08.2003 року, якою у підзвітної особи -ОСОБА_1 встановлено недостачу отриманих ним товарів на суму 18 022,52 грн./а.с.41-42/.
Довідкою ДПІ у Личаківському районі м. Львова від 26.1 1.2003 року про те, що за торговим агентом ОСОБА_1 рахується дебеторська заборгованість по товарах у сумі 18 022, 52 грн., що відображено на рахунках бухгалтерського обліку - по дебету рах.28.1 і кредиту рахунка 37.5 /а.с.102-105/
Аудиторським висновком від 31.01.2005 року про те, що за результатами тематичної перевірки щодо відображення у бухгалтерському обліку ПП „Болеро Сервіс" залишок товарно-матеріальних цінностей, який обліковується за рахунком 281 „Товари на складі" у підзвіті ОСОБА_1 станом на 1 вересня 2002 року становить 18 022, 52 грн. Цей залишок підтверджений документально./а.с.328-336/.
Актом звірки розрахунків підзвітної особи - засудженого ОСОБА_1 по отриманих ним товарно-матеріальних цінностях, з якого вбачається що за ним рахується заборгованість у сумі 18 022,52 грн. /а.с.38-40/.
Із зведеної відомості по відпуску отриманих на складах ПП „Болеро Сервіс" засудженим ОСОБА_1 матеріальних цінностей іншим підприємствам-замовникам вбачається, що ним по відповідних накладних отримано цінностей на загальну суму 23 881, 10 грн., а відпущено підпрйємствам-замовникам лише на суму 5 862, 58 грн., різниця встановлює 18 022,52 грн./ а.с. 106/.
Суд першої інстанції підставно не взяв до уваги та критично оцінив показання засудженого ОСОБА_1 про існування на ПП „Болеро Сервіс" подвійної бухгалтерії, проведення не тільки безготівкових, а і розрахунків за готівку з підприємствами-отримувачами товарів, оскільки жоден із допитаних свідків як на досудовому слідстві, так і у судовому засіданні цього не підтвердили. Немає у матеріалах справи і будь-яких інших даних з цього приводу.Колегія суддів, перевіривши матеріали справи,, бере до уваги показання засудженого ОСОБА_1 в тій частині, що частину нереалізованих товарів він привозив на склад, що підтвердили у своїх показаннях свідки - комірник ОСОБА_5 /а.с.291/, експедитор ОСОБА_6 /а.с. 246-247,298/. В той же час, із їх показань вбачається, що засуджений ОСОБА_1, як матеріально-відповідальна особа, не здавав товари комірнику по накладних, а просто залишав їх на складі у певному місці з карткою про те, що це його товар що, в таких випадках, недопустимо, і цим могли скористатись інші особи. Ні кількості, ні виду такого завезеного на склад товару на сьогодні визначити неможливо.
На підставі аналізу всіх зібраних по справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст..67 КПК України, суд першої інстанції дішов обгрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_1, у привласненні чи розтраті матеріальних цінностей ПП „Болеро Сервіс" у сумі 18 022,52 грн. і правильно кваліфікував його дії за ст.. 191 ч.5 КК України.
Як видно із матеріалів досудового слідства та протоколів судового засідання, органи слідства і суд дослідили у справі всі ті обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, а тому наведені засудженим та його захисником у апеляціях доводи про однобічність досудового слідства та судового розгляду справи є необгрунтованими.
Колегія суддів при перевірці справи не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону, які могли б вплинути на законність постановленого рішення, та тягнули б за собою скасування чи зміну вироку в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1, про що порушується питання у апеляціях.
В той же час, обираючи вид та міру покарання засудженому ОСОБА_1 суд першої інстанції неналежно врахував те, що засуджений молодого віку, на час вчинення злочину тільки набував вищу освіту, яку отримав, створив
сім'ю та має на вихованні та утриманні малолітню дитину, ніколи не притягувався ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності, за місцем праці та проживання характеризується тільки позитивно. Обставин, які б обтяжували покарання засудженого судом не встановлено, адміністрація та законні представники потерпілої організації - ПП „Болеро Сервіс" не наголошували про призначення засудженому суворого покарання, пов'язаного з позбавленням волі, а просили лише задовольнити цивільний позов.
За наявності вказаних обставин, що пом'якшують покарання та істотно
знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного,
колегія суддів, вважає, що на підставі ст..69 КК України засудженому
ОСОБА_1 може бути призначене покарання більш м'яке, ніж передбачено
законом та на підставі ст..75 КК України •він може бути звільнений від
відбування покарання з випробуванням.
Керуючись ст.ст. 362,365,366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області,-
УХВАЛИЛА:
Апеляції засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2, задовольнити частково.
Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 06 травня 2006 року щодо ОСОБА_1 змінити. На підставі ст..69 КК України призначити ОСОБА_1 більш м'яке покарання ніж передбачено ст.191 ч.5 КК України та засудити на 5 /п'ять/ років позбавлення волі.
На підставі ст..75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю у 2 /два/ роки.
Згідно зі ст..76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_1
обов'язки; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без
дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти вказані органи
про зміну місця проживання та роботи; періодично з'являтись у вказані органи
для реєстрації.
Головуючий:
Судді апеляційного суду: