КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2011                                                                                           № 15/136-10

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Лобаня О.І.

суддів:             

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 06.04.2011 року

розглядаючи апеляційну скаргу прокурора м. Біла Церква Київської області на рішення господарського суду Київської області від 10.12.2010 року

по справі  № 15/136-10 (суддя Рябцева О.О.)                    

за позовом           прокурора м. Біла Церква Київської області в інтересах держави в особі виконавчого комітету Білоцерківської міської ради

до          фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

про          знесення самочинного будівництва

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Київської області від 10.12.2010 року по справі № 15/136-10 відмовлено в задоволенні позовних вимог прокурора м. Біла Церква Київської області в інтересах держави в особі виконавчого комітету Білоцерківської міської ради до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про знесення самочинного будівництва.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, прокурор м. Біла Церква Київської області звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить зазначене рішення господарського суду Київської області від 10.12.2010 року скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі. Крім того скаржник просив суд апеляційної інстанції відновити пропущений строк подання апеляційної скарги.

Ухвалами апеляційного господарського суду від 04.03.2011 року відновлено строк на подання апеляційної скарги, скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

В судовому засіданні 06.04.2011 року, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив апеляційний господарський суду залишити без змін рішення господарського суду Київської області від 10.12.2011 року, а апеляційну скаргу прокурора м. Біла Церква Київської області без задоволення.

Представники виконавчого комітету Білоцерківської міської ради та прокурор м. Біла Церква Київської області в судове засідання 06.04.2011 року не з’явилися про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином. Про причини неявки суд не повідомили.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалу суду апеляційної інстанції про прийняття апеляційної скарги та призначення її до розгляду від 04.03.2011 року було направлено прокурору м. Біла Церква Київської області та виконавчому комітету Білоцерківської міської ради 01.03.2011 року та отримана прокуратурою та позивачем 9 та 10 березня 2011 року про що, свідчить повідомлення поштового відправлення (а.с. 126, 127).

Враховуючи викладене, заслухавши думку представника відповідача, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ст. 75 ГПК України вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки прокуратура м. Біла Церква Київської області та виконавчий комітет Білоцерківської міської ради про дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином. Участь їхніх представників у судовому засіданні 06.04.2011 року, судом обов’язковою не визнавалась, клопотань про відкладення розгляду справи та  витребування письмових доказів не надходило. Крім того, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити, що у відповідності до ст. 102 ГПК України суд апеляційної інстанції обмежений строком розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

У відповідності до ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши наявні в справі матеріали, розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника третьої особи, Київським апеляційним господарським судом встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, прокуратурою м. Біла Церква було проведеною перевірку щодо додержання вимог Закону України «Про основи містобудування» під час будівництва нежитлових приміщень відповідачем. Даною перевіркою було встановлено, що  відповідачем без погодженого проекту та дозволу збудовано торговий павільйон  (на бетонному фундаменті з піноблоків) площею 28 кв.м. по вул.  Некрасова біля дитячого садочка № 42 в м. Біла Церква, Київська область. На підтвердження зазначеного факту прокурором до позовної заяви додано довідку б/д б/н помічника прокурора м. Біла Церква, з якої вбачається що помічником прокурора під час перевірки додержання містобудування виявлено факт будівництва павільону ФОП ОСОБА_1 площею 4 х 7 метрів, який будується на бетонному фундаменті із піноблоків. Крім того, прокурором додано постанову від 16.08.2010 року про порушення провадження з адміністративного правопорушення стосовно відповідача за ознаками правопорушення, передбаченого ст. 96 КУпАП.

06.09.2010 року головним державним інспектором інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Південному регіоні Київської області Юрчиком О.В. складено протокол № 105/2 про адміністративне правопорушення, з якого вбачається, що відповідач збудував торговий павільйон без погодженого проекту та дозволу по вул. Некрасова біля дитячого садочка № 42 в м. Біла Церква. Постановою інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Київській області від 07.09.2010 року у справі № 105/2  про адміністративне правопорушення, встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ст. ст. 23, 29 Закону України «Про планування і забудову територій» та накладено штраф у розмірі 850 грн. Дана постанова відповідачем не оскаржена.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 19.09.2006 року Управлінням містобудування та архітектури м. Біла Церква було видано ФОП ОСОБА_2 дозвіл № 56 на розміщення малої архітектурної форми (тимчасовий павільйон, розміром –6,00 м х 2,95 м, площею забудови – 17,40 кв.м), яка знаходиться за адресою: вул.  Некрасова біля дитячого садочка № 42 в м. Біла Церква, Київської області. Функціональним призначенням вказаної земельної ділянки є розміщення павільйону по продажу продовольчих товарів. Зазначений дозвіл виданий на підставі договору на право тимчасового користування землею від 18 вересня 2006 року терміном з 19.09.2006 року по 17.09.2007 року який було продовжено до 05.09.2011 року. Вказаний договір про тимчасове користування землею було укладеного на підставі рішення 4 сесії Білоцерківської міської ради V скликання № 90 від 21.08.2006 року.

З акта технічної комісії про прийняття в експлуатацію стаціонарної малої архітектурної форми – павільйону по продажу продовольчих товарів по вул. Некрасова, в районі дитячого садка № 42 вбачається, що технічною комісією про прийняття в експлуатацію стаціонарної малої архітектурної форми, призначеною Білоцерківським міськвиконкомом, встановлено, що тимчасовий павільйон, розміром 6,00 м х 2,95 м, площею забудови – 17,40 кв.м, виготовлений згідно з паспортом прив’язки та встановлений згідно з дозволом, виданим управлінням містобудування та архітектури від 19.09.2008 року № 56. Крім того, вирішено прийняти в експлуатацію  павільйон по продажу продовольчих товарів по вул. Некрасова, в районі дитячого садка № 42.

Рішенням № 580 від 20.12.2007 року Білоцерківської міської ради продовжено термін дії договору оренди земельної ділянки ФОП ОСОБА_2 під розміщення павільйону по продажу продовольчих товарів по вул. Некрасова, в районі житлового будинку № 42, загальною площею 0,0050 га строком на три роки, за рахунок земель Білоцерківської міської ради.

05.09.2008 року між Білоцерківською міською радою та ФОП ОСОБА_2  на підставі рішенням № 580 від 20.12.2007 року Білоцерківської міської ради було укладено договір оренди землі № 136, відповідно до умов якого  Білоцерківська міська рада (Орендодавець) надає, а ФОП ОСОБА_2 приймає в строкове платне користування земельну ділянку під розміщення павільйону з продажу продовольчих товарів по вул. Некрасова, в районі житлового будинку № 42, загальною площею 0,0050 га, кадастровий номер 3210300000:07:002:0029. Договір зареєстрований у Білоцерківському міському відділі Київської регіональної філії державного підприємства «Центр державного земельного кадастру», про що в Державному реєстрі земель вчинено запис від 09.12.2008 року за № 040826100296.

09.04.2009 р. між ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1  було укладено договір купівлі-продажу металевого павільйону. Відповідно до умов договору ФОП ОСОБА_1 придбав металевий павільйон, розміром 18 кв.м, який встановлений за адресою: м. Біла Церква, вул. Некрасова в районі житлового будинку – дитячого садочку № 42 згідно з договором оренди землі № 136 від 05.09.2008 року. Даний договір зареєстрований Білоцерківським міським відділом Київської регіональної філії державного підприємства «Центр державного земельного кадастру» за № 040826100296 від 09.12.2008 року та нотаріально посвідчений нотаріусом Білоцерківського міського нотаріального округу Київської області та зареєстрований в реєстрі за № 362.

Рішенням № 1134 від 24.09.2009 року Білоцерківської міської ради передано в оренду земельну ділянку ФОП ОСОБА_1 під розміщення павільйону по продажу продовольчих товарів по вул. Некрасова в районі дитячого садочку № 42, орієнтовною площею 0,0078 га строком на один рік, за рахунок земель населеного пункту м. Біла Церква.

23.12.2009 р. між Білоцерківською міською радою та ФОП ОСОБА_1  на підставі рішення № 1134 від 24.09.2009 року Білоцерківської міської ради було укладено договір оренди землі № 163, відповідно до умов якого  Білоцерківська міська рада (Орендодавець) надає, а ФОП ОСОБА_1  приймає в строкове платне користування земельну ділянку під розміщення павільйону по продажу продовольчих товарів, яка знаходиться в м. Біла Церква по вул. Некрасова, в районі дитячого садочку № 42, загальною площею 0,0078 га, кадастровий номер 3210300000:07:002:0029. Згідно з п. 8 договору його укладено на один рік.  Договір зареєстрований у Білоцерківському районному відділі Київської обласної філії державного підприємства «Центр державного земельного кадастру»  07.06.2010 року за № 041093600125.

08.06.2010 року Управлінням  містобудування та архітектури м. Біла Церква було видано реєстраційну справу № 07 ФОП ОСОБА_1 на підставі договору оренди землі № 163 від 23.12.2009 року на малу архітектурну форму (павільйон по продажу продовольчих товарів, розміром 6,00 м х 6,00 м, площа забудови – 37,70 кв.м), яка знаходиться за адресою: вул. Некрасова, в районі дитячого садочку № 42. Термін дії реєстраційної справи з 08.06.2010 року по 06.06.2011 року.

28.07.2010 року КУ БМР «Інспекція з благоустрою міста Біла Церква» було видано ФОП ОСОБА_1 дозвіл № 207 на проведення робіт, пов’язаних з порушенням благоустрою, яким дозволено провести земляні роботи при розміщенні павільйону по продажу продовольчих товарів за адресою: м. Біла Церква по вул. Некрасова, в районі дитячого садочку № 42, термін проведення робіт з 29.07.2010 року по 29.08.2010 року.

31.08.2010 року Управлінням містобудування та архітектури м. Біла Церква було погоджено паспорт прив’язки малої архітектурної форми – розміщення торгового павільйону по продажу продовольчих товарів по вул. Некрасова, в районі дитячого садочку № 42. З пояснювальної записки вбачається, що підставою для розробки проекту є договір оренди земельної ділянки, а об’єктом є  павільйон по продажу продовольчих товарів, розміром 6,00 м х 6,00 м  за адресою:  м. Біла Церква по вул. Некрасова, в районі дитячого садочку № 42.

Як вбачається з експлікації до плану прив’язки, яка погоджена начальником управління містобудування та архітектури виконкому Білоцерківської міської ради, начальником управління житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради, начальником комунального підприємства Білоцерківської міської ради «Житлово-експлуатаційна контора № 7», площа земельної ділянки, що пропонується для надання в оренду під встановлення павільйону становить 78 кв.м, площа забудови павільйону – 37,7 кв.м. Таким чином, відповідачем було придбано за договором купівлі-продажу від  09.04.2009 року павільйон розміром 18 кв.м, (за актом про прийняття в експлуатацію стаціонарної малої архітектурної форми площа забудови –17,40 кв.м), та отримано дозвільні документи для розширення зазначеного павільйону до  37,7 кв.м. Проте, під час будівництва відповідачем було перевищено вказану площу 37,7 кв.м та побудовано торговий павільйон площею 64 кв.м. Даний факт підтверджується листом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Київській області № 302-П від 27.10.2010 року, в якому Інспекція повідомила, що повторною перевіркою будо встановлено, що на відведеній земельній ділянці площею 78 кв. м під розміщення малої архітектурної форми розміром 6м х 6м (площа забудови – 36 кв.м) ФОП ОСОБА_1 збудовано торговий павільйон площею забудови 64 кв.м (перевищено площу забудови на 28 кв.м). Відповідачем також не заперечується даний факт.

Як зазначалося вище прокурор м. Біла Церква звернувся до господарського суду Київської області з позовною заявою в інтересах держави в особі виконавчого комітету Білоцерківської міської ради до ФОП ОСОБА_1, в якому просив суд зобов’язати відповідача знести самовільно збудований торговий павільйон (на бетонному фундаменті з піноблоків) площею 28 кв.м., з одночасним приведенням земельної ділянки до попереднього стану. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем без погодженого проекту та дозволу збудовано  торговий павільйон  площею 28 кв.м. по вул.  Некрасова біля дитячого садочка № 42 в м. Біла Церква, тобто в порушення вимог містобудівного законодавства. Прокурор посилається на те, що відповідач в порушення вимог ст. ст. 5, 16, 22, 28 Закону України «Про основи містобудування», ст. 29 Закону України «Про планування та забудову територій»та ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» без урахування державних та громадських інтересів, законних інтересів і вимог власників, користувачів земельних ділянок та будівель, що оточують місце будівництва, при відсутності затвердженої проектної документації, комплексного висновку державної інвестиційної експертизи, а також дозволу інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю на виконання будівельних робіт, здійснив будівництво торгового  павільйон  площею 28 кв.м. Прокурор зазначає, що проведення перебудови збудованого відповідачем майна є неможливим оскільки останнє збудоване без урахування  державних та громадських інтересів, законних інтересів і вимог власників, користувачів земельних ділянок та будівель, що оточують місце будівництва, з істотним відхиленням від санітарних та протипожежних норм і правил, без затвердженого проекту будівництва та без дозволу на його виконання, у зв’язку з чим зазначене збудоване майно не може відповідати державним стандартам, нормам і правилам, що встановлюють комплекс якісних та кількісних показників і вимог, які регламентують розробку і реалізацію містобудівної документації, проектів конкретних об’єктів з урахуванням соціальних, природно-кліматичних, гідрогеологічних, екологічних та інших умов, спрямованих на забезпечення формування повноцінного життєвого середовища. На підставі ч. 7 ст. 376 ЦК України прокурор просив суд зобов’язати відповідача знести самовільно збудований торговий павільйон (на бетонному фундаменті з піноблоків) площею 28 кв.м.

Рішенням господарського суду Київської області від 10.12.2010 року по справі № 15/136-10 відмовлено в задоволенні позовних вимог прокурора м. Біла Церква Київської області в інтересах держави в особі виконавчого комітету Білоцерківської міської ради про знесення самочинного будівництва.

Колегія суддів апеляційного господарського суду з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову погоджується, виходячи з наступного.

Так, як вірно встановлено судом першої інстанції відповідачем дійсно було перевищено площу забудови та  побудовано торговий павільйон площею 64 кв.м.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з позовної заяви прокурора, предметом заявленого позову є зобов’язання відповідача знести самовільно збудований торговий павільйон (на бетонному фундаменті з піноблоків) площею 28 кв.м., з одночасним приведенням земельної ділянки до попереднього стану. Однак, як правильно вказав суд першої інстанції, докази існування торгового павільйону площею 28 кв.м. за адресою: м. Біла Церква по вул. Некрасова, біля дитячого садочку № 42, в матеріалах справи відсутні.

Крім того, колегія суддів апеляційного господарського суду, також, погоджується з висновками господарського суду Київської області про те, що ні постанова першого заступника прокурора м. Біла Церква від 16.08.2010 року про порушення провадження про адміністративне правопорушення стосовно відповідача за ознаками правопорушення, передбаченого ст. 96 КУпАП, ні протокол № 105/2 від 06.09.2010 року інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Південному регіоні Київської області, ні постанова № 105/2 від 07.09.2010 року інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Київській області про адміністративне правопорушення не містить інформації про розмір торгового павільйону.

Відповідно до ч 1 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Згідно з ч. 7 ст. 376 ЦК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов’язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Відповідно до ч. 7 ст.  376 ЦК України, якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов’язана відшкодувати витрати, пов’язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідач під час будівництва  перевищив площу 37,7 кв. м, тобто відхилився від проекту (дозволу), наслідком чого у разі істотного відхилення відповідно до приписів ч. 7 ст. 376 ЦК України може бути звернення відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування з позовом про зобов’язання особи, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Прокурор звертаючись з позовом в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування - виконавчого комітету Білоцерківської міської ради, просив суд зобов’язати відповідача знести самовільно збудований торговий павільйон з одночасним приведенням земельної ділянки до попереднього стану. Позовні вимоги щодо зобов’язання відповідача провести відповідну перебудову, прокурором не заявлялись та доказів того, що проведення перебудови є неможливим або відповідач відмовляється від її проведення, як і доказів звернення до відповідача з вимогою провести перебудову, до позовної заяви не додано. Зазначених доказів також не було подано й виконавчим комітетом Білоцерківської міської ради.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку по справі та зазначив, що оскільки торговий павільйон площею саме 28 кв.м., який прокурор просить зобов’язати відповідача знести, за адресою: м. Біла Церква, вул. Некрасова, біля дитячого садочку № 42 відсутній, вимога про його знесення є такою, що не ґрунтується на приписах чинного законодавства. За таких обставин позовні вимоги про зобов’язання відповідача знести самовільно збудований торговий павільйон (на бетонному фундаменті з піноблоків) площею 28 кв.м., який розташований за адресою: м. Біла Церква по вул. Некрасова, біля дитячого садочку № 42 з одночасним приведенням земельної ділянки до попереднього стану, є необгрутованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що судом першою інстанцією не вірно було прийнято пояснення прокурора та враховано їх як заяву про зміну предмета спору, судова колегія вважає за необхідне вказати наступне.

У відповідності до ст. 22 ГПК України сторони користуються рівними процесуальними правами. Сторони мають право подавати докази, брати участь у дослідженні доказів. Частина 4 вказаної статті господарського процесуального кодексу України передбачає, що позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом  справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Як вбачається з матеріалів справи, розгляд справи судом першої інстанції розпочався по суті 19.10.2010 року, а пояснення № 10056 від 22.11.2010 року, в яких змінено предмет позову, подані в судовому засіданні 23.11.2010 року. Вказані  пояснення прокурора м. Біла Церква, як зазначив суд першої інстанції за своїм змістом не є заявою про збільшення розміру позовних вимог.

В пункті 3.7. Розяснення президії Вищого арбітражного суду України від 18.09.1997 року № 02-5/289 «Про деякі питання практики застосування господарського процесуального кодексу України» (із змінами, внесеними Рекомендаціями президії Вищого господарського суду України від 31.05.2007 року № 04-5/103 «Про внесення змін та доповнень до деяких роз’яснень президії Вищого арбітражного суду України і роз’яснень та рекомендацій президії Вищого господарського суду України і про визнання таким, що втратило чинність, роз’яснення президії Вищого арбітражного суду України») зазначено, що під збільшенням розміру позовних вимог слід розуміти збільшення суми позову за тією ж вимогою, яку було заявлено у позовній заяві.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з місцевим господарським судом та вважає, що збільшення розміру позовних вимог можливе при розгляді позовних вимог майнового характеру,  а не при розгляді   позову немайнового характеру, зокрема, про зобов`язання вчинити дії.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Отже, виходячи з вищевикладеного, як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції прокурором м. Біла Церква Київської області та виконавчим  комітетом Білоцерківської міської ради не було подано належних та переконливих доказів на підтвердження свого заявленого позову.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Київської області від 10.12.2010 року, прийняте після повного з’ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв’язку з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, є таким що відповідає нормам закону.

Відповідно до ст. 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право: 1) залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення; 2) скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення; 3) скасувати рішення повністю або частково і припинити провадження у справі або залишити позов без розгляду повністю або частково; 4) змінити рішення.

Таким чином, в задоволенні апеляційної скарги прокурора м. Біла Церква Київської області слід відмовити, а оскаржуване рішення господарського суду Київської області від 10.12.2010 року залишити без змін.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

Враховуючи наведене вище та керуючись статтями 99, 101-105 ГПК України, господарський апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу прокурора м. Біла Церква Київської області на рішення господарського суду Київської області від 10.12.2010 року у справі № 15/136-10 залишити без задоволення.

2.          Рішення господарського суду Київської області від 10.12.2010 року у справі № 15/136-10 залишити без змін.

3.          Матеріали справи № 15/136-10 повернути до господарського суду Київської області.

Головуючий суддя                                                                      

Судді                                                                                          

19.04.11 (відправлено)