копія
Справа 11-41/11, 2011 року Головуючий в 1-й інстанції Борсук В.О.
Категорія:ст. 309 ч. 2, ст. 310 ч. 2 КК України Доповідач Кульбаба В.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02.02.2011 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :
Головуючого-судді Кульбаби В.М.,
суддів Курдзіля В.Й., Бондар В.В.
з участю прокурора Бантюка І.М.
захисника ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді І-ї інстанції на вирок Чемеровецького районного суду від 08 листопада 2010 року.
Цим вироком
ОСОБА_2,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 року, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 зареєстрованого в АДРЕСА_2 українця, громадянина України, з середньою освітою, не працює, в силу ст. 89 КК України не судимого,
засуджено:
за ст. 309 ч. 2 КК України на три роки позбавлення волі;
за ст. 310 ч. 2 КК України на п’ять років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у вигляді п’яти років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки. Покладено обов’язки відповідно до вимог ст. 76 КК України.
Перебуває на підписці про невиїзд.
Постановлено зарахувати ОСОБА_2 у строк відбування покарання час перебування його під вартою з 21.08.2010 року по 8.11.2010 року.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до ст. 81 КК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України у Хмельницькій області судові витрати в розмірі 1806 грн.
За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він влітку 2010 року, на присадибній ділянці поряд із житловим будинком АДРЕСА_3 незаконно, без відповідного дозволу виростив 768 рослин роду конопель, проріджував їх сходи, прополював від бур’яну.
Крім того, 20 серпня 2010 року близько 16 год. 30 хв. під час проведення огляду господарства, що розташоване по АДРЕСА_3 в підсобному приміщенні працівниками Чемеровецького РВ УМВС України було виявлено та вилучено 11 синтетичних пакетів з подрібненою речовиною рослинного походження коричневого кольору, яку ОСОБА_2 за допомогою механічної м’ясорубки виготовив із рослин снотворного маку, та яка є наркотичним засобом –маковою соломою, загальна маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 3659,7 г. В підсобному приміщенні вказаного господарства було виявлено та вилучено механічну м’ясорубку із залишками подрібненої речовини рослинного походження, які є наркотичним засобом - маковою соломою, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 1,1 г (об’єкт №1). Виявлено та вилучено також не висушену речовину рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_2 намагався висушити, та яка є наркотичним засобом –канабісом (марихуана), маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 74,9 г (об’єкт №1). На поверхні підвального приміщення та на горищі складського приміщення вказаного господарства було виявлено та вилучено невисушену речовину рослинного походження, яка є наркотичним засобом –канабісом (марихуана), загальна маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 8094 г.
В апеляції ставиться питання про скасування вироку місцевого суду, постановлення нового через необґрунтованість перекваліфікації злочину зі ст. 307 ч. 2 на ст. 309 ч. 2 КК України.
Стверджується, що судом не враховано особливо великий розмір наркозасобів, їх розфасування, що свідчить про умисел на їх збут. Неправильна кваліфікація призвела до призначення м’якого покарання.
У запереченнях на апеляцію захисник засудженого стверджує, що докази зберігання наркозасобів з метою збуту у обвинувальних документах не наведено, не здобуто їх загалом.
Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши прокурора на підтримання апеляції, заперечення засудженого та захисника, колегія суддів знаходить апеляцію такою, що підлягає частковому задоволенню.
Вирок суду підлягає скасуванню через істотне порушення органом досудового слідства та судом вимог КПК України, а також суттєву неповноту та односторонність досудового та судового слідства.
Відповідно до вимог ст. 132 КПК України у постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазначено час, місце та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому.
Однак обвинувачення за ст. 307 ч. 2 КК України у незаконному придбанні, зберіганні та виготовленні наркозасобів пред’явлено неконкретним, без наведення обставин злочину, як того вимагає ст. 132 КПК України.
У постанові (а.с. 145) слідчий лише констатує, що 20.08.2010 року у господарстві по вул. Радянській, 10, було виявлено та вилучено наркозасоби –канабіс та макова соломка, які виготовив обвинувачений.
Разом з тим, обвинувачуючи особу у незаконному придбані наркозасобів, належало привести дані такого придбання із зазначенням де, коли, у кого, чи у інший спосіб, у якій кількості та за яких обставин придбано наркозасіб. Коли та за яких обставин його було виготовлено, протягом якого часу він незаконно зберігався.
У постанові не зазначено, чи наркотичний засіб канабіс було виготовлено із вирощених ОСОБА_2 конопель, чи з конопель, незаконно придбаних з інших джерел. В який період часу мало місце таке виготовлення, як довго канабіс незаконно зберігався. Те, що канабіс міг бути виготовленим із вирощених конопель, є лише припущенням, оскільки про це не зазначено у постанові.
В свою чергу джерело, час та обставини незаконного придбання макової соломи, період часу її виготовлення та зберігання взагалі не наведені у постанові слідчого.
Грубе порушення вимог ст. 132 КПК України, в результаті чого ОСОБА_2 пред’явлено неконкретне обвинувачення, істотно порушує його право на захист, що, відповідно до п. 3 ст. 370 КПК України, тягне за собою скасування вироку.
Постанова (а.с. 145) містить посилання на докази, що суперечить вимогам ст. 132 КПК України.
Не відповідає вимогам ст. 223 КПК України і обвинувальний висновок, де також наведено неконкретне обвинувачення.
Окрім того, просторні показання осіб механічно перенесено із протоколів допитів без зазначення, які обставини ці докази підтверджують, а які спростовують.
Наведені порушення вимог закону мали місце також в результаті неналежного розслідування обставин злочину.
ОСОБА_2 показав, що наряду з коноплею він незаконно виростив і снотворний мак.
Ці показання не перевірялись, і процесуальне рішення з цього приводу не прийнято. Не перевірялись інші можливі джерела придбання макової соломи.
Не перевірено його показання про самонасіяння двох видів рослин, з урахуванням особливо великого розміру виявлених наркосировини та наркозасобів.
Не перевірені обставини незаконного виготовлення макової соломи.
Способом виготовлення названо механічне подрібнення. Між тим в помешканні обвинуваченого було виявлено не тільки м’ясорубку, а і органічні розчинники.
(а.с. а.с. 12-14).
Органи досудового слідства пред’явили обвинувачення ОСОБА_2 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркозасобів з метою збуту.
При цьому на порушення вимог ст. ст. 22, 64, 223 КПК України в обвинувальному висновку жодних доводів та обґрунтування про доведеність факультативної ознаки складу злочину –мети, не приведено.
Навпаки, наведено показання обвинуваченого про те, що він виростив, придбав, виготовив та зберігав наркозасоби в особливо великому розмірі лише для власного вживання.
При цьому не перевірено на скільки доз розраховано наявність в обігу дванадцяти снопів коноплі, трьох наповнених мішків та целофанового пакета канабісу, 11-ти пакетів макової соломи, 2,4 л розчинника.
Не перевірено наявність слідів ін’єкцій на тілі обвинуваченого, наявність одноразових шприців (про застосування яких він показував).
Пред’являючи обвинувачення за ст. 307 ч. 2 КК України та виходячи з особливо великого розміру наркозасобів, належало відповідно до вимог ст. 22 КПК України перевірити можливі джерела збуту наркозасобів за основним місцем проживання обвинуваченого.
На наведені істотні порушення вимог КПК України, суттєву неповноту та односторонність досудового слідства не звернув уваги місцевий суд, постановивши незаконний та необґрунтований вирок, який відповідно до вимог ст. ст. 370 ч. 3, 368, 374 п. п. 1, 4 КПК України підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування.
Наведені обставини не дозволяють суду апеляційної інстанції постановити власний вирок, про що йдеться у апеляції прокурора.
При новому розслідуванні належить усунути наведені прогалини досудового слідства, пред’явити обвинувачення відповідно до вимог ст. 132 КПК України, а обвинувальний висновок скласти відповідно до ст. 223 КПК України.
Новий судовий розгляд належить провести відповідно до вимог ст. 375 КПК України.
В разі підтвердження обвинувачення про незаконний обіг наркозасобів у встановленому чи близькому до цього розмірі міру покарання в мінімальному розмірі та застосування ст. 75 КК України незалежно від кваліфікації злочину слід вважати несправедливою в силу її м’якості.
Виходячи з викладеного, керуючись ст. 365, 366, 377 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляцію прокурора задоволити частково.
Вирок Чемеровецького районного суду від 8 листопада 2010 року щодо ОСОБА_2 скасувати.
Справу направити прокурору Чемеровецького району для проведення додаткового розслідування.
Судді /підписи/
З оригіналом згідно
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області В.М. Кульбаба