Справа №  1-237/10

Провадження №11/0390/159/11 Головуючий у 1 інстанції:Ющук О.С.

Категорія: ч.1 ст.125, ч.1 ст.129,

                  ч.2 ст.156 КК України

     Доповідач: Пазюк О. С.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И

29 березня 2011 року місто Луцьк  

          Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

          головуючого - судді  Пазюка О. С.

суддів -     Опейди В.О., Лозовського А.О.,  

 за участю прокурора –  Скучинського Є.М.,   

засудженого – ОСОБА_2,

захисника – ОСОБА_3,

представника потерпілої – ОСОБА_4,

законного представника малолітньої потерпілої – ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями  засудженого ОСОБА_2 та потерпілої ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду від 10 грудня 2010 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, з середньою освітою, працюючий водієм маршрутного таксі в Рівненській транспортній компанії, розлучений, раніше не судимий, -

засуджений за ч.2 ст.156 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

за ч.1 ст.125 КК України до 200 (двохсот) годин громадських робіт;

за ч.1 ст.129 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.

          На підставі ч.5 ст.74, п.п.1, 2 ч.1 ст.49 КК України засуджений ОСОБА_2 звільнений від призначеного за ч.1 ст.125, ч.1 ст.129 КК України покарання в зв’язку із закінченням строків давності.

          Запобіжний захід засудженому вирішено змінити з підпиcки про невиїзд на взяття під варту та взяти під варту з залу суду негайно.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 10 грудня 2010 року, зарахувавши в строк відбуття покарання перебування засудженого під вартою з 30 травня 2007 року по 08 червня 2007 року та з 8 червня 2007 року по 28 травня 2010 року.                                                   

В С Т А Н О В И Л А :

    Згідно вироку суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що 2 червня 2006 року, приблизно о 22 год., перебуваючи у ванній кімнаті за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, вчинив з малолітньою дочкою ОСОБА_7, 2001 року народження, розпусні дії, які виразилися у торканні руками до статевих органів потерпілої та спричиненні їй тілесних ушкоджень у вигляді саден на животі, в ділянці тіла грудини, крововиливу на передній поверхні грудної клітки зліва, які згідно висновку судово-медичної експертизи №1216/Д-1251/Е-1819 від 19.08.2006 р. відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

          Крім того, він же, 02.06.2006 року близько 22 год., використовуючи оточуючу обстановку (замкнений простір, відсутність поруч осіб, які б могли припинити його протиправні дії), умисно, з метою приховати злочинні дії, вчинені ним щодо своєї доньки ОСОБА_7, почав залякувати останню, висловлюючи в її адресу погрози позбавити життя в разі, якщо вона повідомить будь-кому про вчинений ним злочин.

          Потерпіла ОСОБА_7, маючи достатні підстави, в силу свого малолітнього віку та характеру взаємовідносин, які склалися між нею та ОСОБА_2, сприйняла їх як реальні погрози вбивством.  

          В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_2, посилаючись на незаконність вироку суду, просить його скасувати, а справу направити на додаткове розслідування. Стверджує, що засуджений безпідставно, оскільки інкриміновані йому злочини не вчиняв. Вважає, що справу розглянуто неповно та необ’єктивно, у вироку не наведено прямих доказів його вини, показання малолітньої ОСОБА_7 є неправдивими і до них доньку з корисливих мотивів схилила її мати ОСОБА_6, яка проживає разом з нею, а тому дитину слід було допитати у відсутності матері. Також по справі неповно та необ"єктивно проведено досудове слідство, обвинувачення сформульовано не чітко та не конкретно, не перевірено належним чином механізм утворення на тілі малолітньої ОСОБА_7 тілесних ушкоджень та можливість заподіяння їх твариною, однак суд на це уваги не звернув, не дослідив всі докази і обставини, що мають істотне значення для вирішення справи.

          В запереченнях на апеляцію засудженого потерпіла ОСОБА_6 вказує, що викладені у ній обставини є надуманими, із-за жорстокого поводження з дитиною ОСОБА_2 позбавлений батьківських прав, та просить вирок залишити без змін, зазначаючи, що будь-які майнові претензії ОСОБА_2 підлягають вирішенню в порядку цивільного судочинства.

          У своїй апеляції потерпіла частково не погоджується з рішенням суду в частині стягнення моральної шкоди і зазначає, що внаслідок злочинних дій ОСОБА_2 вона і дитина зазнали моральних і психічних страждань, що призвело до тяжких наслідків, зокрема, дитина  стала інвалідом і тому не може навчатись у звичайній школі, нормально спілкуватися, є замкнутою і зневірилась, для відновлення здоров’я дитини, а також і її, необхідно дуже багато часу.  З наведених мотивів  просить вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ч.2 ст.156, ч.1 ст.125, ч.1 ст.129 КК України залишити без змін,  цивільний позов про стягнення моральної шкоди задовольнити в повному об’ємі.

          Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляцій,  пояснення засудженого та його захисника, які свою апеляцію підтримали і просили вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, в задоволенні апеляції потерпілої відмовити, пояснення представника потерпілої та законного представника неповнолітньої потерпілої, які апеляцію потерпілої підтримали і просили цивільний позов про стягнення моральної шкоди задовольнити в повному об’ємі, а вирок в частині засудження ОСОБА_2 залишити без зміни, а його апеляцію без задоволення, міркування прокурора про залишення вироку без зміни, а апеляцій без задоволення, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція ОСОБА_2 підлягає до задовлення, а апеляція потерпілої до часткового задоволення з таких підстав.

          Відповідно до вимог ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов"язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об"єктивного дослідження обставин справи, а суд, дотримуючись цих же принципів, оцінити зібрані докази в їх сукупності і згідно з вимогами ст.ст.323, 324, 327, 334 КПК України постановити законний і обгрунтований вирок. При цьому обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. Мотивувальна частина такого вироку повинна містити, крім формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов"язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, ще й докази, на яких грунтується висновок суду з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає одні докази, обставини, приймаючи за основу інші.

Однак органом досудового слідства й судом зазначених вимог закону дотримано не було.

Обгрунтовуючи винуватість ОСОБА_2 у вчиненні 02.06.2006 року о 22 годині у  у ванній кімнаті за місцем проживання по АДРЕСА_1 розпусних дій з його малолітньою дочкою ОСОБА_7, що виразилось у торкані руками до статевих органів потерпілої, як орган досудового слідства, так і суд в основу своїх висновків поклали показання малолітньої ОСОБА_7 (ОСОБА_7), а також показання потерпілої ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_14, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і висновки судово-медичної експертизи від 19 серпня 2006 року, судово-психологічної експертизи від 13.02.2007 року, комплексної амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи від 19.04.2007 року.

Разом з тим, з протоколу допиту малолітньої ОСОБА_7 від 17 серпня 2006 року, який проводився з застосуванням відеозйомки, вбачається, що її тато, якого звати ОСОБА_9,  поцарапав їй живіт. В той день, коли у них були гості і мама пішла їх проводжати на вулицю, а вона пішла мити руки, у ванну кімнату зайшов ОСОБА_9, накинув їй на голову плаття і поцарапав живіт та біля грудей, після чого з рани пішла кров. Крім того, ОСОБА_7 показала, що коли вони на свято Пасхи фарбували яйця, то ОСОБА_9 придавив їй пальці, при цьому сказавши їй, щоб вона нікому не казала; також був випадок, коли ОСОБА_9 знаходячиь у ванній кімнаті вставляв їй у рот палець та свій статевий орган.

З показань потерпілої ОСОБА_7 (ОСОБА_7.)., допит якої проводився з участю психолога ОСОБА_11  та представника малолітньої ОСОБА_12 з застосуванням відеозйомки 09.02.2007 року вбачається, що ще до свята Пасхи батько поцарапав їй живіт і вона його боїться; крім того, він засовував їй статевий орган в анальний отвір та в її жіночі статеві органи, що відбувалося у кімнаті  на першому поверсі будинку, однак вона нічого не могла зробити, так як він тримав її за руку.

Під час допиту малолітньої ОСОБА_7 14.02.2007 року за місцем її проживання, що також проводився з застосуванням відеозйомки та з участю психолога ОСОБА_14 вбачається, що перед святом Пасхи її батько, перебуваючи у кімнаті, де стоїть диван, розтавив їй ноги, затулив пальцями носа, від чого їй було боляче і погано, та засунув їй у рот свій статевий орган. Крім того, у той день,  коли в них були гості і мама пішла їх проводжати на вулицю, а вона пішла у ванну кімнату мити руки, батько забіг до неї, підняв їй плаття на голову і зняв труси до колін.

З вищезазначених показань  потерпілої ОСОБА_7 вбачається, що вони є суперечливими і містять ряд суттєвих розбіжностей. Крім того, вони не містять даних, які б свідчили про те, де, коли і за яких обставин, ОСОБА_2 вчиняв з малолітньою ОСОБА_7 розпусні дії шляхом торкання руками до її статевих органів, і що ці дії, а також  спричинення потерпілій ОСОБА_7 тілесних ушкоджень  у вигляді саден на животі і  в ділянці тіла та грудини мали місце 02.06.2006 року, що ставиться йому в обвинувачення і за що він був засуджений.

Крім того, органи досудового слідства посилаючись на доведення вини за ч.2 ст.156 КК України ОСОБА_2 в обвинувальному висновку в показаннях неповнолітньої потерпілої ОСОБА_7 нічого не вказали, які ж розпусні дії вчинив щодо неї ОСОБА_2 (т.4 а.с.101), хоча в обвинуваченні зазначено, що вони виразились в торканні до статевих органів.

Ні органи досудового слідства, ні суд першої інстанції не встановили, коли,  при яких обставинах та які розпусні дії вчиняв ОСОБА_2 щодо ОСОБА_7, в тому числі шляхом торкання до її статевих органів, чи в цей же час він наносив їй тілесні ушкодження та погрожував.

Під час допиту 09.02.2007 року неповнолітня ОСОБА_7 (ОСОБА_7.) показала, що батько відкинув її і вона вдарилася потилицею об  умивальник, однак у висновку судово-медичної експертизи від 19 серпня 2006 року, згідно якого у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден на животі зліва та справа, в ділянці тіла грудини, даних про наявність тілесних ушкоджень на потиличній частині голови у ОСОБА_7 (ОСОБА_7)  немає. (т.2 а.с. 92-96).

Крім того, згідно висновку судово-біологічної експертизи від 25.10.2006 року вилучена під час проведення виїмки одягу з трусів потерпілої ОСОБА_7 (ОСОБА_7.) волосина є остьовою волосиною тварин ряду хижаків, родини кошачих, роду кішок, відокремленою тупим предметом.

Про те слідчий не перевірив та не з"ясував,  коли  і за яких обставин були заподіяні потерпілій ОСОБА_7 тілесні ушкодження, ким вони  могли  бути заподіяні, котом чи пальцями рук людини, в тому числі ОСОБА_2

Вищевказані обставини залишилися як поза увагою органів досудового слідства, так і суду, які їх не досліджували і не перевіряли, хоча така перевірка мала значення для правильно встановлення дійсних обставин події, наявності чи відсутності у діях ОСОБА_2 складів злочинів, за які його засуджено, кваліфікації його дій тощо.

Крім того, органи досудового слідства допитавши свідка ОСОБА_13, яка в час, який зазначено в обвинуваченні, була в будинку неподалік ванної кімнати, фактично будучи єдиним очевидцем цих подій і давши з цього факту показання, не навели будь-яких мотивів, чому ці показання вони не беруть до уваги та якими доказами вони спростовуються,  і суд при постановленні вироку також допитавши цього свідка (т. 4 а.с.154 зворот-155), не виправив зазначений недолік, чим допустив неповноту судового слідства, що має значення для об"єктивного розгляду справи.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що досудове та судове слідство проведено неповно, під час його проведення всупереч вимогам ст.ст.21, 61 КПК України не були досліджені, а також поверхово та однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, на що не звернув уваги  суд першої інстанції при її розгляді.

Оскільки зазначена неповнота та недоліки досудового слідства не можуть бути усунуті в судовому засіданні, в тому числі і в порядку ст.315-1 КПК України, так як для цього необхідно провести значний обсях слідчих та оперативно-розшукових дій, то вирок суду підлягає скасуванню, а справа - направленню прокурору для проведення додаткового розслідування, під час якого, враховуючи  вимоги ст.22 КПК України та  роз"яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", необхідно усунути відмічені недоліки, всебічно, повно і об"єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, у тому числі версію захисту і щодо механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_7, та за потреби провести інші слідчі дії.

В залежності від встановленого, вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для притягнення ОСОБА_2 до відповідальності. При наявності таких підстав пред"явити обвинувачення ОСОБА_2 та скласти обвинувальний висновок з дотриманням вимог ст.ст.132, 223 КПК України.

          На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 374 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію    засудженого     ОСОБА_2    задовольнити,  а   апеляцію потерпілої ОСОБА_6 - задовольнити частково.

        Вирок Луцького міськрайонного суду від 10 грудня 2010 року  скасувати, а справу направити прокурору Гощанського району Рівненської області для проведення додаткового розслідування.   

         Міру запобіжного заходлу ОСОБА_2 залишити попередню - підписку про невиїзд.  

Головуючий                     

Судді