Справа № 11-394                                                                   Головуючий у І інстанції  Козіна С.М.

Категорія  20                                                                           Доповідач у 2 інстанції  Зубар В.В.

УХВАЛА

                                           Іменем України

          07 квітня 2011 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

          головуючого –судді Зубара В.В.

суддів –Каленченко Н.О., Орла А.І.

з участю прокурора  - Нечепоренко С.П.

розглянула у відкритому судовому  засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь в розгляді справи, засудженого ОСОБА_2

на вирок Ржищівського міського суду Київської області від 02 листопада 2010 року, яким

                                        ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1

                                                  року народження, уродженець м. Київ, житель

АДРЕСА_1, учень  9-го класу Ржищівської ЗОШ № 2, раніше судимий: 29.03.2010 року Ржищівським районним судом за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі; на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік,

          засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України  до 3-х років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за вироком Ржищівського міського суду від 29.03.2010 року та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вироком вирішено питання про речові докази.

          Як зазначено у вироку ОСОБА_2, повторно 12 вересня 2010 року близько 01 години ночі, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння,через незамкнені вхідні двері, проник до будинку ОСОБА_3, що знаходиться в АДРЕСА_2, звідки вчинив крадіжку грошей та майна належного ОСОБА_3 на загальну суму 1834 грн. 75 коп.

          В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину, просить вирок суду змінити, виключити з вироку повторність, як обтяжуючу покарання обставину, посилаючись на те,  що відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

          В апеляції засуджений ОСОБА_2, не оспорюючи фактичних  обставин справи, просить вирок суду змінити, виключити з вироку обтяжуючу обставину –вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 185 КК України. В обґрунтування апеляції зазначає, що суд при постановленні вироку не врахував як пом’якшуючі обставини позитивні характеристики за місцем проживання та навчання.

          Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та заперечував проти задоволення апеляції ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція ОСОБА_2 до часткового задоволення з слідуючих підстав.

          Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються доказами, які судом всебічно, повно та об»єктивно досліджені і є обґрунтованими. Його дії правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, що також не оспорюється в апеляціях.

          Поряд з цим, відповідно до ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є неправильне застосування кримінального закону.

          Так, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

          Як вбачається з вироку, суд визнав обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину повторно, яка одночасно є і кваліфікуючою ознакою злочину, вчиненого ОСОБА_2 В зв»язку з цим, зазначена обтяжуюча покарання обставина підлягає виключенню з вироку.

          Оскільки з вироку виключається обтяжуюча покарання обставина, вчинення злочину повторно, колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 слід пом»якшити призначене покарання визначене за правилами ст. 71 КК України шляхом приєднання меншої частини невідбутого покарання за вироком суду від 29.03.2010 року.

          Доводи апеляції ОСОБА_2 про те, що він під час вчинення злочину не перебував в стані алкогольного сп»яніння; що судом не враховані його позитивні характеристики –є безпідставні.

          На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія судів, -

У х в а л и л а :

          Апеляцію прокурора задовольнити.

          Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

          Вирок Ржищівського районного суду від 02 листопада 2010 року відносно ОСОБА_2 - змінити.

          Виключити з вироку суду, посилання суду, як на обтяжуючу   обставину -  вчинення злочину повторно.

          Пом»якшити ОСОБА_2 призначене судом покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК України і остаточно визначити до відбування 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

          Головуючий                                                                                підпис

          Судді                                                                                                    підписи

          З оригіналом згідно: суддя                                                            В.В.Зубар