Справа № 11-135                                                                                          Головуючий у І інстанції  Орел А.С.

Категорія  60                                                                                                   Доповідач у 2 інстанції  Літвінов Є.В.

     У Х В А Л А

І М Е Н Е М    У К  Р А Ї Н И

    02 лютого 2011 року                                                                    м. Київ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого –судді Літвінова Є.В.

суддів –Семенцова Ю.В., Говорухи В.І.

за участю:  

прокурора –Скрипки І.М.

захисника –ОСОБА_2

засудженого –ОСОБА_3

          розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Славутицького міського суду Київської області від 10 листопада 2010 року, –

   В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, громадянин України, одружений, освіта вища, працюючий директором ТОВ "Візаві", проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.367 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків на строк 2 (два) роки та зі штрафом у розмірі 4250 (чотири тисячі двісті п’ятдесят) гривень.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі із встановленням іспитового строку один рік.

На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_3 покладено обов’язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_3 будучи службовою особою, допустив службову недбалість, тобто неналежно виконував свої службові обов’язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки за наступних обставин.

16 березня 2010 року (як зазначено у вироку) було зареєстровано товариство з обмеженою відповідальністю "Візаві" та взято на податковий облік.

В силу займаної посади директора даного підприємства ОСОБА_3 був наділений владними повноваженнями та був службовою особою.

Відповідно до п. п. 4.1.1 п.4.1 ст.4 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21.12.2000р. №2181-111 в редакції від 26.12.2002р., платник податків самостійно обчислює суму податкового зобов'язання, яку зазначає у податковій декларації.

Відповідно до ст. 8 та 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" №996-XIV від 16.07.99р., ст.ст. 9, 11 Закону України "Про систему оподаткування" № 77/97-ВР від 18.02.97р ОСОБА_3 як директор підприємства без штатної посади головного бухгалтера виконував фінансові зобов"язання.

Однак, ОСОБА_3 маючи вищу освіту, необхідний обсяг знань і досвіду у сфері господарської діяльності та обсяг повноважень, необхідні для створення організаційної структури підприємства, формування штату працівників, здійснення господарської діяльності згідно статутних завдань підприємства у відповідності з чинним законодавством, не усвідомлюючи можливість заподіяння шкоди державним інтересам, але будучи об'єктивно спроможним передбачити настання таких наслідків, неналежно виконував свої службові обов'язки директора підприємства - ТОВ "Візаві" через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, які виразились у заподіянні матеріальних збитків охоронюваним законом державним інтересам у розмірі, який більше ніж у двісті п'ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Так, здійснюючи господарську діяльність, ТОВ "Візаві" уклало з ПП "Інтермайстер" договір від 3 вересня 2007 року та додаток до договору № 1, відповідно до якого постачальником є ПП "Інтермайстер" в особі директора ОСОБА_4, а замовником є ТОВ "Візаві" в особі директора ОСОБА_5 Виконуючи обов'язки директора ТОВ "Візаві", ОСОБА_3 підписав доповнення до зазначеного договору від 22.02.2008p.

Згідно договору виконавець був зобов'язаний надати поліграфічні матеріали та поліграфічні послуги, кількість, номенклатура та вартість товару визначалася рахунком-фактурою або видатковою накладною.

При проведенні виїзної планової перевірки ТОВ "Візаві" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007р. по 31.12.2008р. було встановлено, що відповідно з даними системи автоматизованого співставлення податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні бази ДПА України контрагентом ТОВ "Візаві" - ПП "Інтермайстер" до ДПІ в Оболонському районі          м. Києва не було подано декларацію по податку на додану вартість за серпень 2008 року та декларацію з податку на прибуток підприємства за 9 місяців 2008 року. Крім того, було встановлено, що постановою господарського суду м. Києва від 14.08.2008р. ПП "Інтермайстер" було визнано банкрутом і відкрито ліквідаційну процедуру.

ОСОБА_4, від імені директора ПП "Інтермайстер" фінансово-господарської діяльності не здійснював, договори, видаткові, податкові та інші документи від імені підприємства не складав  і  не  підписував,  а підприємство  заснував за винагороду на пропозицію невстановлених осіб, за що притягувався до кримінальної відповідальності по ст.205 ч.1 КК України (Фіктивне підприємництво).

Підписи від імені директора ПП "Інтермастер" ОСОБА_4 у первинних документах ПП "Інтермастер", на підставі яких було сформовано податковий кредит в податковій декларації з податку на додану вартість ТОВ "Візаві" по взаємовідносинах з ПП "Інтермастер" та сформовано валові витрати в декларації з податку на прибуток ТОВ "Візаві" за 3 квартали 2008 року, виконано не ОСОБА_4, а іншою особою.

Відповідно до п.2 ст.23 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" від 30.06.1999p. № 784-XIV з дня прийняття арбітражним судом постанови про визнання банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури припиняються повноваження органів управління банкрута.

ОСОБА_3 протягом серпня 2008 року одержав від невстановлених слідством осіб, яких вважав представниками ПП "Інтермайстер" та підписав від імені ТОВ "Візаві" як покупця продукції на виконання договору від 03.09.2007р. та додатку № 1 до нього і доповнення від 22.02.2008p., складені від імені ПП "Інтермайстер" недостовірні податкові накладні: № 1301/1 від 01.08.2008р. на загальну суму 756855,24 грн. (в т.ч. ПДВ на суму 126142,54 грн.), № 1302/1 від 01.08.2008р. на суму 2072953,68 грн. (в т.ч. ПДВ на суму 345492,28 грн.), №1305 від 01.08.2008р. на суму 2795444,01грн. (в т.ч. ПДВ на суму 465907,33 грн.), № 1308 від 04.08.2008р. на суму 26128,80 грн. (в т.ч. ПДВ на суму 4354,80 грн.), № 1353/1 від 19.08.2008р. на суму 68040 грн.        (в т.ч. ПДВ на суму 11340 грн.), №1361 від 20.08.2008р. на суму 94231,20 грн. (в т.ч. ПДВ на суму 15705,20 грн.), № 1364 від 20.08.2008р. на суму 2332073,94 грн. (в т.ч. ПДВ на суму 388678,99 грн.);

На підставі зазначених недостовірних податкових накладних, складених від імені ПП "Інтермайстер" за період з 1 по 20 серпня 2008 року, ОСОБА_3 безпідставно відніс до складу податкового кредиту ТОВ "Візаві" зазначені у них суми ПДВ на загальну суму 1 357 621,14 грн., яку безпідставно включив до податкової декларації з податку на додану вартість за серпень 2008 року, яку склав і видав 16.09.2008р. до ДПІ у м. Славутичі, де безпідставно зменшив суму податку на додану вартість, який необхідно сплатити в бюджет, на суму вказаного безпідставно сформованого податкового кредиту в розмірі 1 357 621,14 грн.

Внаслідок зазначеної службової недбалості ОСОБА_3, в порушення п. п. 7.2.6.   п. 7.2   ст.7 , п. п. 7.4.5. п. 7.4. ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", використав недійсні (нікчемні) податкові накладні, виписані від імені ПП "Інтермастер" для підтвердження податкового кредиту ТОВ "Візаві" та зменшення об'єкту оподаткування, що спричинило несплату податку на додану вартість на суму 1 357 621,14 грн.

Крім того, ОСОБА_3 протягом серпня 2008 року одержав від невстановлених слідством осіб, яких вважав представниками ПП "Інтермайстер" та підписав від імені ТОВ "Візаві" як покупця продукції недостовірну видаткову накладну № 1364 від 20.08.2008р. на суму 1 943 394,95 грн., акт приймання-передачі робіт від 19.08.2008р. на суму 56 700 грн., акт приймання-передачі робіт від 20.08.2008 р. на суму 78 526 грн.

На підставі зазначених недостовірних видаткової накладної від 20 серпня 2008 року та актів приймання-передачі робіт від 19 серпня 2008 року, складених від імені ПП "Інтермайстер", ОСОБА_3 безпідставно вніс відомості до декларації з податку на прибуток підприємства за 3 квартали 2008 року, яку склав 16.10.2008р. і видав 24.10.2008р. до ДПІ у м. Славутичі, безпідставно включив суму витрат 2 078 620,95 грн. При цьому у безпідставно занизив на суму 519 655,24 грн.

Внаслідок зазначеної службової недбалості ОСОБА_3, в порушення п.5.1 та п. п. 5.3.9 п. 5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств"  від 28.12.1994р. № 334/94 використав недійсні (нікчемні) видаткову накладну та акти приймання-передачі робіт, виписані від імені ПП "Інтермастер" для підтвердження валових витрат ТОВ "Візаві" за 3 квартали 2008 року на суму 2 078 620,95 грн. та зменшення об'єкту оподаткування, що спричинило несплату до бюджету податку на прибуток на суму 519 655,24 грн.

При цьому директор ТОВ "Візаві" - ОСОБА_3, достовірно знаючи, що він зобов'язаний вести господарську діяльність свого підприємства відповідно до вимог чинного законодавства, неналежно виконував свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, оскільки під час купівлі у невстановлених слідством фактичного постачальника товару за договором не пересвідчився у реальному існуванні підприємства, від імені якого здійснювались поставки, не встановлював особисті зв'язки з його керівником, не з'ясовував законності походження товару, не вдавався до перевірки достовірності договору та первинних документів, які складались у процесі його виконання, не виїжджав з цією метою до офісів цього підприємства, маючи для цього необхідну інформацію, досвід роботи, організаційно-технічні можливості, а обмежився лише фактом поставки товару та наданням первинних документів з необхідними формальними реквізитами, які були необхідні для формування ТОВ "Візаві" податкового кредиту та валових витрат, фактично самоусунувшись від належного виконання своїх службових обов'язків та покладаючись на відсутність претензій у замовників зазначеного товару, яким у подальшому його перепродавав.

Таким чином, при здійсненні оподатковуваних операцій з ПП "Інтермайстер" у серпні 2008 року директором ТОВ "Візаві" - ОСОБА_3, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них було заподіяно шкоди державним інтересам від не донарахування та недосплати до бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток на загальну суму 1 877 276 гривень 38 копійок, що спричинило тяжкі наслідки, які полягають у заподіянні матеріальних збитків державі, розмір яких більше як у 250 разів перевищує визначений відповідно до законодавства неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

На даний вирок прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію в якій не оспорюючи доведеності факту використання ОСОБА_3 недостовірних первинних документів виписаних від імені ПП "Інтермастер" при формуванні податкової звітності та обчислення податків, вважає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного застосування кримінального закону.

Висновки суду, щодо відсутності у діях ОСОБА_3 ознак прямого умислу спрямованого на ухилення від сплати податків та пов’язаному з цим службовому підробленні, не у повній мірі відповідають фактичним обставинам справи, оскільки наявність прямого умислу підтверджується показами свідків         ОСОБА_6 та ОСОБА_7, висновком судово-почеркознавчої експертизи, актом документальної перевірки ДПІ в м. Славутичі № 447/23/31911097, постановою Господарського суду м. Києва від 14.08.08р., постановою Оболонського районного суду м. Києва від 06.10.09р., іншими документами.

Тому просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до Славутицького міського суду Київської області.

Заслухавши доповідача –суддю апеляційного суду, прокурора, який підтримав подану апеляцію та просив її задовольнити, захисника, який заперечував проти апеляції прокурора і просив вирок суду залишити без зміни, засудженого, який погодився з постановленим вироком судом першої інстанції і який заперечував проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_3 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та кваліфікація його дій за даною нормою Закону ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та детально наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, і такі висновки, на думку апеляційного суду, відповідають дійсності і є правильними, а тому посилання в апеляції прокурора, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвели до неправильного застосування кримінального закону –не відповідають дійсності і позбавлені підстав.

Відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов"язкових платежів настає лише у разі, коли воно вчинено з прямим умислом. Ст. 212 КК передбачає кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, а за умисне ухилення від їх сплати.

З суб"єктивної сторони службове підроблення, передбачене ст. 366 КК України, може бути вчинене лише з прямим умислом.

У оскаржуваному вироку, суд першої інстанції належним чином обґрунтував свій висновок, чому дії підсудного ОСОБА_3 необхідно кваліфікувати за ст. 367 ч.2 КК України, а не за ст. 212 ч.2, 366 ч.2 КК України.

На думку апеляційного суду, такий висновок суду першої інстанції є правильним і ґрунтується на вимогах Закону.

Твердження в апеляції прокурора, що наявність прямого умислу у ОСОБА_3 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 –не відповідають дійсності.

Допитані в судовому засіданні вказані свідки (а.с. 154-155, 157-158 т.10) не підтверджують дану обставину, вони лише підтверджують факт порушень податкового законодавства, що не вказує на наявність прямого умислу на вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 212 ч.2, 367 ч.2 КК України.

Висновок судово-почеркознавчої експертизи (а.с. 51-58 т.9), акт документальної перевірки (а.с.35-65 т.1) також не підтверджують наявність прямого умислу у засудженого на ухилення від сплати податків та на службове підроблення.

Навпаки, висновок суду про наявність в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ст. 367 ч.2 КК України, підтверджується як показаннями підсудного, так показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_4, а також письмовими та речовими доказами, викладених у вироку.

Таким чином, обставини, викладені в апеляції прокурора не знайшли свого підтвердження, є надуманими, безпідставними і такими, що не відповідають дійсності.

Суттєвих  порушень  вимог КПК України, які б  тягли  за  собою  скасування  або зміни вироку, колегія  суддів  не  вбачає, отже вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

 Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, судова колегія, –

                                            У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Славутицького міського суду Київської області від 10 листопада 2010 року щодо ОСОБА_3  - залишити без зміни.

Судді:

 _____________        _____________          _____________

                  (Літвінов Є.В.)                  (Семенцов Ю.В.)                     (Говоруха В.І.)                                                      

З оригіналом згідно:

Суддя                  Є.В. Літвінов