Справа № 11-73 Головуючий у І інстанції Левченко
Категорія 21 Доповідач у 2 інстанції Літвінов
УХВАЛА
Іменем України
26 січня 2011 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
Головуючого – судді Літвінова Є.В.
суддів – Сливи Ю.М., Семенцова Ю.В.
за участю:
прокурора –Скрипка І.М.
захисника –ОСОБА_2
засудженого –ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 жовтня 2010 року, –
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Черняхів Житомирської області, українець, громадянин України, освіта неповна вища, не одружений, не військовозобов’язаний, працюючий приватним підприємцем, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,
засуджений за ч.5 ст.27, ч.5 ст.186 КК України з урахуванням положень ст.69 КК України до 5 (п’яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнений від відбування основного та додаткового покарання у виді позбавлення волі та конфіскації майна з іспитовим строком 3 (три) роки.
На підставі ст. 76 КК України на засудженого покладено обов’язки періодично з’являтися в органи кримінально-виконавчої системи для реєстрації та повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої системи.
Стягнуто з ОСОБА_3 солідарно зі ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 засудженими вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04.11.2009 року по кримінальній справі № 1-14/2009, на користь НДЕКЦ ГУ МВС України в Київській області судові витрати в сумі 149 (сто сорок дев’ять) гривень 23 копійки.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
Згідно вироку суду, приблизно 18.03.2007 року у ОСОБА_4 виник умисел на організацію і керування підготовкою та вчиненням злочину, а саме відкрито заволодіти належними ОСОБА_7 грошима в розмірі 28000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 18.03.2007р. становить 141400 гривень, що в шість і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров’я потерпілої.
З цим наміром ОСОБА_4, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вступив в злочинну змову з ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_6 та невстановленою досудовим слідством особою, кримінальна справа щодо якої виділена в окреме провадження. При цьому, він залучив до вчинення злочину ОСОБА_5 та невстановлену особу, як співвиконавців відкритого заволодіння майном потерпілої, ОСОБА_3 і ОСОБА_6, як пособників, які мали прослідкувати за потерпілою ОСОБА_7, щоб дізнатися , де вона буде знаходитись. Крім того, ОСОБА_3 мав перевезти ОСОБА_5 та невстановлену особу, на своєму автомобілі "Хонда Аккорд", д.н.з. НОМЕР_1, до місця вчинення злочину і забрати їх та викрадені гроші з місця вчинення злочину після його вчинення, а ОСОБА_6 вказати ОСОБА_5 та невстановленій особі, як пройти до будинку, де буде знаходитись потерпіла.
Так, 18.03.07р., приблизно в період часу з 22 години 30 хвилин до 23 години 00 хвилин, реалізовуючи спільний злочинний намір, ОСОБА_3, ОСОБА_6 і невстановлена особа, діючи умисно та з корисливих мотивів, за попередньою змовою один з одним та ОСОБА_4 перебували поблизу будинку АДРЕСА_2, де перебувала потерпіла ОСОБА_7 і слідкували за нею, щоб дізнатися, де вона буде знаходитись і вибрати сприятливий момент для викрадення її грошей. Після того, як потерпіла разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 поїхала на своєму автомобілі "Seat" д.н.з. НОМЕР_2 з подвір’я будинку АДРЕСА_2 до будинку АДРЕСА_3, де проживає ОСОБА_8 та ОСОБА_9, щоб залишитися у них на ніч, ОСОБА_3, ОСОБА_6 та невстановлена особа, слідкуючи за ОСОБА_7, поїхали на автомобілі ОСОБА_3 під його керуванням слідом за ними і побачили, що ОСОБА_7 зайшла в будинок ОСОБА_8
ОСОБА_3 зупинив свій автомобіль на перехресті вулиць Лесі Українки та Гагаріна, а невстановлена особа сходила до будинку ОСОБА_8 і, повернувшись, повідомила ОСОБА_3 та ОСОБА_6, що крім потерпілої в будинку знаходяться інші люди. Після цього, ОСОБА_3, ОСОБА_6 та невстановлена особа повернулися до ОСОБА_4, який знаходився в АДРЕСА_4 і повідомили останньому, що в будинку крім ОСОБА_7 знаходяться інші люди. Після цього, ОСОБА_3, ОСОБА_6 та невстановлена особа на прохання ОСОБА_4 на своєму автомобілі "Хонда Акорд", д.н.з. НОМЕР_1 поїхав до будинку АДРЕСА_5, де забрав ОСОБА_5, якого привіз до ОСОБА_4 в район автобусної зупинки по АДРЕСА_4. Зустрівшись із ОСОБА_5, ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_5 прийняти участь як співвиконавця з невстановленою особою в заволодінні грошима ОСОБА_7, на що він погодився.
18.03.07р. в період часу приблизно з 23 години 30 хвилин до 24 години в с. Вишеньки Бориспільського району Київської області, на ділянці місцевості неподалік від будинку АДРЕСА_4, ОСОБА_4 реалізовуючи свій злочинний намір на організацію та підготовку відкритого заволодіння грошима ОСОБА_7 в сумі 28 тисяч доларів США, розподілив обов’язки між учасниками злочину та визначив предмет посягання, яким будуть гроші потерпілої ОСОБА_7 Так ОСОБА_4 вказав, що ОСОБА_5 та невстановлена особа, мають діяти як співвиконавці відкритого викрадення майна потерпілої і зайти до будинку, де буде знаходитись потерпіла ОСОБА_7 та, погрожуючи застосуванням насильства, яке не буде небезпечним для життя і здоров’я потерпілої і виражатися в нанесенні ударів, що мають спричинити фізичну біль потерпілим, відібрати в ОСОБА_7 гроші. В свою чергу ОСОБА_3 мав перевезти ОСОБА_5 та невстановлену особу на своєму автомобілі "Хонда Акорд", д.н.з. НОМЕР_1 до місця вчинення злочину та забере їх звідти після його закінчення, а ОСОБА_6 мала вказати ОСОБА_5 та невстановленій особі, як пройти до будинку АДРЕСА_3.
19.03.07р., приблизно о 00 годин 15 хвилин, реалізуючи спільний злочинний намір, ОСОБА_3, діючи умисно та з корисливих мотивів, за попередньою домовленістю зі ОСОБА_4 і ОСОБА_6, перевіз ОСОБА_5 та невстановлену особу, на ділянку місцевості по вул. Лесі Українки с. Вишеньки неподалік від перехрестя з вул. Гагаріна, де ОСОБА_5 та невстановлена особа вийшли з салону його автомобіля та, за вказівкою ОСОБА_6, пішли через земельні ділянки громадян до будинку АДРЕСА_3, де тимчасово перебувала потерпіла ОСОБА_7
Підійшовши до вказаного будинку, ОСОБА_5 та невстановлена особа, діючи умисно та за попередньою змовою з ОСОБА_3, ОСОБА_6 і ОСОБА_4, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном ОСОБА_7, шляхом вільного доступу, проникли в належний ОСОБА_8 будинок АДРЕСА_3, де тимчасово перебувала ОСОБА_7
Перебуваючи в приміщенні будинку, ОСОБА_5 та невстановлена особа, діючи умисно та за попередньою змовою зі ОСОБА_4, ОСОБА_6 і ОСОБА_3, але виходячи за межі попередніх домовленостей із останніми, погрожували застосуванням до потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 насильством, яке є небезпечне для життя та здоров’я потерпілих і яке виразилося у направленні на потерпілих предметів, схожих на пістолети і які потерпілі сприймали як зброю, після чого відкрито заволоділи належними ОСОБА_8 та ОСОБА_9 грошима в сумі 1704 гривні, належними ОСОБА_7 грошима в сумі 230 гривень, які знаходилися в рюкзаку потерпілої, двома золотими сережками, загальною вартістю 800 гривень, двома золотими сережками у вигляді калини, загальною вартістю 300 гривень, однією золотою сережкою, вартістю 100 гривень, однією золотою каблучкою, вартістю 480 гривень, однією золотою каблучкою, вартістю 380 гривень, однією золотою каблучкою, вартістю 250 гривень, примусивши потерпілих зняти вказані ювелірні прикраси з рук та вух. Крім того, невстановлена особа відкрито заволоділа належним ОСОБА_7 мобільним телефоном "Нокіа 3100", вартістю 500 гривень із SIM-карткою мобільного оператора "Київстар", вартістю 30 гривень та належним ОСОБА_8 мобільним телефоном "Nokia", вартістю 150 гривень із SIM-карткою мобільного оператора "Київстар", вартістю 30 гривень. При цьому, невстановлена особа і ОСОБА_5 вимагали віддати їм гроші, отримані від продажу земельної ділянки, погрожуючи при цьому застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров’я потерпілої і яке виразилося в направленні на неї невстановлених предметів, схожих на пістолети, які потерпіла сприймала як зброю та висловлювані наміру позбавити її життя.
Дізнавшись від ОСОБА_7, що гроші від продажу земельної ділянки вона зберігає за місцем свого проживання в АДРЕСА_6, ОСОБА_5 та невстановлена особа, діючи умисно та повторно, за попередньою змовою один з одним та продовжуючи свою спільну з ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_6 злочинну діяльність, направлену на заволодіння грошима потерпілої ОСОБА_7, проте, вийшовши за межі попередніх домовленостей зі ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_6, згідно яких наміру на заволодіння автомобілем потерпілої у ОСОБА_4, ОСОБА_3 і ОСОБА_6 не було, погрожуючи потерпілій ОСОБА_7 застосуванням насильства, яке є небезпечне для життя та здоров’я потерпілої і яке виразилося у погрозі застосування предмету схожого на пістолет і який потерпіла сприймала як зброю, відкрито та незаконно заволоділи її автомобілем "SEAT", д.н.з. НОМЕР_2, щоб використати його для поїздки в с. Гнідин Бориспільського району до місця проживання потерпілої ОСОБА_7 по АДРЕСА_6.
Невстановлена особа, керуючи автомобілем "SEAT", д.н.з. НОМЕР_2 спільно з ОСОБА_5, який примусово утримував потерпілу ОСОБА_7 в салоні даного автомобіля направляючи на неї предмет типу пістолет і який потерпіла сприймала як зброю, вирушила в с. Гнідин до будинку АДРЕСА_6. Прибувши за вказаною адресою, ОСОБА_5 та невстановлена особа залишили автомобіль неподалік від подвір’я потерпілої.
Боячись за своє життя, ОСОБА_7 вказала ОСОБА_5 та невстановленій особі, що гроші вона зберігає в підсобному приміщенні, розташованому на подвір’ї її будинку, у відрі з сміттям. Після цього ОСОБА_5 та невстановлена особа, шляхом вільного доступу, проникли у вказане підсобне приміщення та відкрито заволоділи належними ОСОБА_7 грошима в сумі 28000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 18.03.07р. становить 141400 гривень, що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Під час вчинення злочину, ОСОБА_4 контролював хід заволодіння майном ОСОБА_7 за допомогою мобільного зв’язку, підтримуючи телефонний зв'язок із ОСОБА_3 Після заволодіння майном ОСОБА_7, невстановлена особа та ОСОБА_5 з викраденими у ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 речами та грошима прибігли до автобусної зупинки, що знаходиться в с. Гнідин Бориспільського району Київської області по вул. Центральна, поруч з будинком № 66, де на них, за попередньою домовленістю, чекали ОСОБА_3 та ОСОБА_6 на автомобілі "Хонда Аккорд" д.н.з. НОМЕР_1. Дізнавшись про успішне заволодіння грошима потерпілої, ОСОБА_3, діючи умисно та з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6 та невстановленою особою, повідомив по мобільному телефону ОСОБА_4 про успішне заволодіння майном ОСОБА_7, після чого, за вказівкою ОСОБА_4, перевіз ОСОБА_5 та невстановлену особу з місця вчинення злочину в с. Гнідин Бориспільського району Київської області в с. Бортничі (м. Київ).
Прибувши, приблизно о 01 годині 45 хвилин, 19 03.07р. в м. Київ на автостоянку по вул. Леніна, 25, ОСОБА_4, діючи умисно та за попередньою змовою з ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_5 і невстановленою особою, розділив викрадені у ОСОБА_7 гроші між ОСОБА_5, ОСОБА_3 ОСОБА_6 і невстановленою особою, залишивши при цьому собі частину викрадених грошей. Викраденим майном ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та невстановлена особа, розпорядилися за власним розсудом, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду в особливо великих розмірах на загальну суму 144510 гривень 00 копійок, а потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 –1884 гривні.
На даний вирок прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію в зв’язку з невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м"якості, неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням кримінально-процесуального закону.
Апелянт зазначає, що суд обґрунтовано призначив ОСОБА_3 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, але дійшов до неправильного висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання і неправильно застосував кримінальний закон, призначивши йому покарання з іспитовим строком.
Окрім того, у відповідності до ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням додаткове покарання у виді конфіскації майна не може бути призначене. Одночасне застосування конфіскації майна та звільнення від відбування покарання з випробуванням не ґрунтується на вимогах кримінального закону.
Ст.75 КК України взагалі не передбачає при призначенні покарання можливість звільнення від покарання у виді конфіскації майна.
Також, судові витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи №119 від 26.05.07р. не повинні стягуватися з засудженого ОСОБА_3, оскільки предметом дослідження є сліди вилучені з поверхні капоту автомобіля, незаконне заволодіння яким вчинив ОСОБА_5 та невстановлена особа.
Згідно положень ч.2 ст.93 та п. 10 ч.1 ст. 324 КПК України при постановлені вироку суд має визначити розмір судових витрат, які підлягають стягненню окремо з кожного засудженого в певних частках, а не солідарно.
Тому просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч.5 ст.27, ч.5 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
До початку розгляду справи в апеляційному суді від захисника ОСОБА_2 надійшло заперечення на апеляцію прокурора, в якій обґрунтовується законність вироку суду першої інстанції і висловлюється прохання відхилити апеляцію прокурора.
Вислухавши:
- доповідь судді апеляційного суду,
- пояснення прокурора, який апеляцію підтримав, просив вирок скасувати та постановити новий вирок, згідно поданої апеляції;
- пояснення засудженого ОСОБА_3 та його захисника, які просили залишити апеляцію прокурора без задоволення, а вирок суду без зміни;
вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_3 у вчинені зазначених злочинних дій, не оспорюються учасниками процесу, він відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується розглянутими в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.
Суд, при призначенні покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, врахував щире каяття засудженого, відшкодування завданого збитку у повному обсязі, а також те, що обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_3 не встановлено.
Покарання засудженому призначене у відповідності з вимогами ст. 65 КК та положеннями загальної частини Кримінального кодексу України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного –він раніше не судимий, має постійне місце проживання та роботи, має сім"ю, характеризується позитивно, на обліку не перебуває, має на утриманні непрацездатну матір ІНФОРМАЦІЯ_2, обставин, які пом’якшують покарання, ексцес виконавців, відсутність претензій до нього з боку потерпілої.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції з урахуванням вимог ч. 1 ст. 69 та 69-1 КПК України, враховуючи визнані пом’якшуючи обставини по справі, характер та ступінь участі ОСОБА_3 в скоєні даного злочину, його ступінь здійснення злочинного наміру та вихід виконавців скоєння злочину за межі домовленості, визнання своєї вини в скоєному, надання правдивих показів по обставинам скоєння злочину всіма учасниками, враховуючи його особу, обґрунтовано дійшов до висновку за можливе призначення ОСОБА_3 покарання нижче від найнижчої межі, встановленого санкцією статті, за якою він засуджений.
Колегія суддів не знаходить підстав для жорстокості вироку, а тому апеляція прокурора, в цій частині, задоволенню не підлягає.
Однак, при призначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна засудженого ОСОБА_3 суд першої інстанції припустився помилки.
Статтею 75 ч. 1 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до покарання, викладені у цій статті. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається.
Якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті є обов’язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення посилатися на статтю 69 КК непотрібно.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що з резолютивної частини оскаржуваного вироку, при звільненні ОСОБА_3 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, необхідно виключити слова "та додаткового" "та конфіскації майна".
Посилання у мотивувальній частині апеляції прокурора на незаконність вироку в частині судових витрат, колегією суддів не розглядалися, тому що в резолютивній частині апеляції будь яких вимог, щодо до цієї частині вироку, не заявлено. В засіданні апеляційного суду прокурором з цього приводу висловлювань не було. Окрім того, колегія суддів враховує те, що питання щодо судових витрат може бути вирішено в порядку ст. ст. 409-411 КПК України.
Разом з тим, при призначенні покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КПК України, контроль за виконанням обов’язків засудженим здійснює "кримінальна-виконавча інспекція", а не "орган кримінально-виконавчої системи", як це сказано у резолютивній частині вироку.
Таким чином, судова колегія вважає, що в резолютивній частині вироку слова "органів кримінально-виконавчої системи", необхідно замінити словами "кримінально-виконавчої інспекції".
Окрім того, в резолютивній частині вироку суд першої інстанції помилково зазначив по-батькові засудженого, замість "ОСОБА_3" вказано "ОСОБА_3", також саме описка зроблена судом на шостому аркуші вироку мотивувальної частини.
Апеляційний суд вважає, що дану описку необхідно виправити у суді першої інстанції, відповідно до ст. 409 КПК України.
Суттєвих порушень вимог КПК, які б тягли за собою скасування, колегія суддів не вбачає, а тому вважає, що вирок суду є законним.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, судова колегія, –
У Х В А Л И ЛА :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_3 –змінити.
Перше речення резолютивної частини вироку, що стосується по-батькові засудженого, привести у відповідність до ст. 409 КПК України.
У другому реченні резолютивної частини вироку виключити слова "та додаткового", "та конфіскації майна".
У третьому реченні резолютивної частини вироку слова "органи кримінально-виконавчої системи" замінити словами "кримінально-виконавчої інспекції".
В іншій частині вирок залишити без змін.
Судді:
__________ ____________ ____________
(Літвінов Є.В.) (Слива Ю.М.) (Семенцов Ю.В.)
З оригіналом згідно:
Суддя Є.В. Літвінов