У К Р А Ї Н А
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 11-170 / 2011 року. Головуючий в 1-й інстанції: Чередников С.М.
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач: Копитько Л.І.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
2011 року лютого місяця 17 дня. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі :
головуючого - судді Копитько Л.І.
суддів: Томилка В.П., Гонтар А.А.
з участю прокурора Антонова С.В.
захисників: ОСОБА_1 адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3
виправданих: ОСОБА_4 та ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляцією старшого помічника прокурора Подільського району м. Києва на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 2 грудня 2010 року.
Цим вироком
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Копилів Макарівського району Київської області, громадянин України, працюючий водієм локомотивного депо ст. Гребінка Полтавської області, мешканець АДРЕСА_1, раніше судимий:
- 14 січня 2003 року Пирятинським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.296 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- 17 травня 2004 року Пирятинським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.126, ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;
- 30 вересня 2004 року Пирятинським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.122, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений 16 травня 2008 року по відбуттю покарання, -
у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, виправданий;
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець та мешканець АДРЕСА_2, приватний підприємець, раніше не судимий, -
у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, виправданий.
Згідно матеріалів справи органами досудового слідства ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було пред’явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме:
ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він у другій половині вересня 2008 року поблизу м. Гребінка Полтавської області біля невстановленого досудовим слідством поля побачив кущі дикоростучої коноплі. Будучи достовірно обізнаним в тому, що конопля є наркотичним засобом, він шляхом відокремлення листя від стебла дикоростучої коноплі та їх привласнення незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб –канабіс. Після чого ОСОБА_5 незаконно, зберігаючи наркотичний засіб при собі, висушив та подрібнив листя коноплі, утворивши висушену однорідну масу готову до вживання шляхом паління, таким чином незаконно виготовивши наркотичний засіб канабіс, який продовжив незаконно зберігати при собі, загальною масою 1057 г, що становить великий розмір. Далі ОСОБА_5 на громадському транспорті приїхав до м. Лубни і таким чином перевіз наркотичний засіб до себе додому в квартиру АДРЕСА_3, де продовжив незаконно зберігати наркотичний засіб.
30 січня 2009 року близько 14 год.30 хв. на вул. Радянській, 37 в м. Лубни Полтавської області ОСОБА_5 незаконно збув загальною масою 314 грам особливо небезпечного наркотичного засобу –канабісу, який містився в поліетиленовому пакеті, наглядно знайомому ОСОБА_4
31 січня 2009 року близько 23 год. на вул. Радянській, 37 в м. Лубни Полтавської області працівниками міліції був затриманий ОСОБА_5 і в нього було виявлено та вилучено загальною масою 743 г. особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, що є великим розміром, який він зберігав при собі з метою збуту в поліетиленовому пакеті чорного кольору з написом «BOSS»та в кишені куртки, яка була на ньому одягнута.
Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах.
ОСОБА_4 обвинувачувався в тому, що він 30 січня 2009 року близько 14 год. 30 хв. на вул. Радянській в м. Лубни Полтавської області з метою подальшого збуту придбав у ОСОБА_5 наркотичний засіб канабіс, який знаходився в двох поліетиленових пакетах, один з яких він поклав у багажне відділення автомобіля марки «Шевролет Авео», державний номер НОМЕР_1, яким керує за дорученням, а другий пакет з наркотичним засобом канабісом поклав у праву кишеню шкіряної куртки, яка була на ньому, та почав зберігати при собі з метою збуту. Після цього ОСОБА_4 на вказаному автомобілі незаконно перевіз наркотичний засіб з метою збуту в м. Київ, де цього ж дня близько 20 год. 40 хв. на пров. Феодосіївському в м. Києві був затриманий працівниками міліції, які вилучили у нього з пакету, який перебував у багажнику його автомобіля «Шевролет Авео», державний номер НОМЕР_1, та з кишені куртки, яка була на ньому одягнута, загальною масою 314 грам особливо небезпечного наркотичного засобу, який він придбав та зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту.
Суд першої інстанції, дослідивши, перевіривши наявні в матеріалах справи та надані сторонами докази, давши їм оцінку, прийшов до висновку про (дослівно) недоведеність підсудних у скоєнні злочину та постановив виправдувальний вирок.
Виправдовуючи підсудних, суд вмотивував своє рішення тим, що висновок досудового слідства про винність ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не підтверджений матеріалами справи, ґрунтується на припущеннях і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані.
Крім того, суд вказав на порушення органами досудового слідства норм кримінально-процесуального закону, що виразилося в тому, що після порушення кримінальної справи 6.02.2010 року відносно ОСОБА_4 за фактом незаконного придбання, зберігання та перевезення з метою збуту наркотичних засобів 30.01.2009 року, обвинувачення йому за цим фактом не пред’являлось, що робить неможливим винесення вироку в цій частині.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, зазначає, що ОСОБА_4 та ОСОБА_7 виправдано безпідставно і ставить питання про скасування виправдувального вироку щодо обох підсудних за ч.2 ст. 307 КК України через допущені судом істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту судового слідства і направлення справи на новий судовий розгляд.
Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.
У письмовому запереченні на апеляцію захисники-адвокати ОСОБА_2 та ОСОБА_8 в інтересах виправданих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 просять залишити без задоволення апеляцію старшого помічника прокурора, а вирок залишити без зміни, оскільки, на їх думку, вирок суду законний і обґрунтований, а доводи апеляції є надуманими та безпідставними.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію і просив вирок скасувати як незаконний з направленням справи на новий судовий розгляд з наведених в апеляції підстав, пояснення виправданих ОСОБА_4, ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_9, ОСОБА_2, ОСОБА_3, які заперечували проти апеляції старшого помічника прокурора і просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляція старшого помічника прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.
Згідно ч.4 ст.334 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку викладається формулювання обвинувачення, яке було пред'явлене підсудному і визнане судом недоведеним, підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Тобто, формулювання, яке було пред'явлене підсудному; аналіз і оцінка доказів, як тих, що були зібрані стороною обвинувачення, так і поданих у судовому засіданні; мотивований висновок суду про те, чому суд відкинув докази обвинувачення; підстави для виправдання підсудного.
Ці вимоги закону належним чином не були виконані судом.
Доводи апеляції прокурора про допущені судом істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи колегія суддів вважає слушними.
Так, як убачається з матеріалів справи та вироку суду, у вироку невірно (не повно) сформульовано обвинувачення, яке було пред'явлене підсудним і визнане судом недоведеним.
Судом у вироку зазначено, що пред’явлене обвинувачення «протирічить»встановленим обставинам справи. Проте, в чому саме це протиріччя суд не вказав.
Згідно ст.369 КПК України вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, або коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, або коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, або коли висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.
Саме такі недоліки були допущені місцевим судом при розгляді даної справи у судовому засіданні.
Органи досудового слідства на підтвердження винності ОСОБА_4 та ОСОБА_7 послалися на такі докази: на показання ОСОБА_4 та ОСОБА_10 на досудовому слідстві (т.1.а.с.92-93, 143-145), показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, дані очної ставки між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (т.1, а.с.75-76), дані протоколів огляду ОСОБА_4 та автомобіля «Шевролет Авео»та вилучення від 30.01.2009 року (т.1, а.с.8, 12), дані протоколу огляду ОСОБА_5 та вилучення від 31.01.209 року (т.1, а.с.48), дані висновків судово-хімічних експертиз №№ 370, 371 від 11.03.2009 року (т.1, а.с.22-23,57-58) та № 372 від 12.03.2009 року (т.1, а.с.31-33), речові докази (т.1, а.с.26-27,61-62).
Суд піддав сумніву достовірність доказів, визнав їх недостатніми для висновку про доведеність винності підсудних, відкинув їх та виправдав останніх.
Відповідно до вимог ч.2 ст.67 КПК України ніякі докази для суду, прокурора та слідчого не мають наперед встановленої сили. Однак суд на порушення цих вимог кримінально-процесуального закону, принципу всебічності, повноти та об’єктивності розгляду всіх обставин справи використав у вироку насамперед докази, що не підтверджують вину ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні ними злочину, не давши оцінку доказам, які можуть підтвердити пред’явлене обвинувачення.
На порушення вимог ст.334 КПК України, згідно з положеннями якої в мотивувальній частині вироку наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, у вироку щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не зазначено, з яких підстав суд прийняв за основу показання підсудних в судовому засіданні та відкинув докази обвинувачення.
Так, показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 суд навів вибірково, не навів у вироку і не дав оцінки показанням цих свідків про затримання ОСОБА_5 і вилучення у нього наркотичних засобів.
Відкидаючи показання цих свідків, суд послався на те, що вони є зацікавленими особами, оскільки є працівниками міліції. В чому саме зацікавленість цих працівників міліції суд у вироку не навів.
Як убачається з протоколу судового засідання і вироку суду, показання свідка ОСОБА_19 також взяті вибірково.
Суд взяв за основу показання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в судовому засіданні про те, що вони себе обмовили на досудовому слідстві під впливом фізичного та психологічного насильства та що наркотичні засоби їм підкинули працівники міліції.
Суд у вироку вказав, що до ОСОБА_4 під час досудового слідства застосовувалось насильство, проте не навів обґрунтування цього висновку, а також не зазначив, чому суд прийшов до висновку, що ОСОБА_4 обмовив себе і ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, даючи первинні визнавальні показання.
Суд не дав оцінки тим фактам, що ОСОБА_4 не заперечував на досудовому слідстві і в судовому засіданні того, що в кишені його куртки була конопля, що саме ОСОБА_4 розповів про джерело походження наркотичного засобу після затримання в м. Києві, вказавши на особу ОСОБА_5 (ОСОБА_5) з м. Лубен та місце їх наступної зустрічі з останнім в м. Лубнах, під час якої у вказаному ОСОБА_4 місці і був затриманий ОСОБА_5, який мав при собі пакет з наркотичними засобами.
Також суд вказав у вироку, що прийняти як доказ протокол огляду та вилучення наркотичних засобів у ОСОБА_4, складений поза місцем його затримання за підозрою у вчиненні злочину, суд не може. При цьому суд посилається на те, що під час транспортування автомобіль «Шевролет Авео»перебував під контролем працівників міліції.
Таким чином, судом зроблено припущення, що є підстави вважати упередженими дії слідчих органів по збиранню доказів вини підсудних.
Однак обставини, за яких до них застосовувалося фізичне та психічне насильство та були нібито підкинуті наркотичні засоби, судом належним чином не перевірялися, хоча вони можуть свідчити про вчинення працівниками міліції службових злочинів.
Крім того, судом не встановлено і не наведено у вироку, які порушення кримінально-процесуального закону були допущені працівниками міліції при затриманні ОСОБА_4, огляді та вилученні у нього наркотичних засобів, та не з’ясовано, з якою метою вказаний автомобіль був під контролем працівників міліції (з метою перешкоджання можливості знищити речові докази чи з метою можливості створити докази, тобто підкинути їх).
Суд також взагалі не взяв до уваги і не дав оцінки показанням свідків ОСОБА_18, якого затримали разом із ОСОБА_5Є, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які були понятими при огляді і вилученні наркотичних засобів у ОСОБА_4, ОСОБА_20 –дівчини ОСОБА_5, та ОСОБА_21 –слідчого СВ Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві, в провадженні якого спочатку була дана кримінальна справа, який допитував обвинувачених і останні давали визнавальні показання, при цьому не вказав, чому відкидає ці докази.
Крім того, у матеріалах справи міститься протокол очної ставки між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про вчинення ними злочинів, які узгоджуються з висновками проведених хімічних експертиз № 371, № 370 від 11.03.2009 року та № 372 від 12.03.2009 року та яким суд у вироку взагалі не дав оцінки і не зробив висновок, яким чином це може вплинути на доведеність винуватості чи невинуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, і на вказав мотивів, з яких відкинув ці докази.
На порушення ст.313 КПК України речові докази судом також оглянуті не були і учасникам судового розгляду не пред’являлися.
Як видно з вироку, судом відкинуті як докази дані протоколу огляду та вилучення наркотичних засобів у ОСОБА_5 31.01.2009 року в м Лубни Полтавської області. При цьому суд мотивував це тим, що частина тексту даного протоколу набрана на комп’ютері, що виключалось на місці події. Однак суд не вказав у вироку і не дав оцінки показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які дали пояснення з цього приводу в судовому засіданні, і не вказав, чому відкидає їх показання в цій частині.
З вироку убачається, що суд прийшов до висновку про сумнівність показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17, які були понятими згідно матеріалів справи при затриманні відповідно ОСОБА_5 31.01.2009 року в м. Лубнах Полтавської області, і вказав, що вони різняться щодо об’єктивних обставин події та порядку складання протоколу вилучення наркотичних засобів. Однак при цьому судом не вказано, в чому саме виявилися суперечності в показаннях цих свідків.
Крім того, судом в мотивувальній частині вироку вказано, що кримінальна справа відносно ОСОБА_4 по факту придбання, зберігання та перевезення з метою збуту наркотичної речовини 30.01.2009 року була порушена лише 6.02.2010 року (т.2, а.с.164), після чого обвинувачення йому по даному факту не пред’являлось, і суд приходить до висновку: що робить безпідставним звинувачення його у скоєнні даного злочину і неможливим винесення вироку в цій частині.
Доводи апеляції прокурора про те, що обвинувачення за цим фактом було вже пред’явлено ОСОБА_4 раніше (до порушення за цим фактом кримінальної справи), а тому нове обвинувачення не пред’являлося і в цьому немає ніякого порушення в діях органу досудового слідства, не ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ст.141 КПК України, якщо під час досудового слідства виникне необхідність змінити пред’явлене обвинувачення або доповнити його, слідчий зобов’язаний заново пред’явити обвинувачення з виконанням вимог, передбачених ст.ст. 131,132, 133 і 140 КПК України. Слід мати на увазі, що внесення змін і доповнень у фактичні обставини вчинення злочину можуть впливати, а можуть і не впливати на кримінально-правову оцінку. Незважаючи на це, з метою забезпечення права обвинуваченого на захист слідчий зобов’язаний відповідно до вимог ст.ст.131,132,133,140 КПК заново пред’явити обвинувачення. Ніяке обвинувачення до порушення кримінальної справи не може бути пред’явлене особі, а пред’явлене є незаконним.
З огляду наведеного органами досудового слідства допущено порушення вимог кримінально-процесуального закону, що відповідно до ст.370 КПК України є істотним. Проте, в такому випадку суд відповідно до вимог ст.281 КПК України повинен був направити справу на додаткове розслідування для усунення даного порушення закону.
Також судом допущені у вироку суперечливі висновки.
Ч.4 ст.327 КПК України дає вичерпний перелік підстав, за яких постановляється виправдувальний вирок:
- не встановлено подію злочину,
- в діянні підсудного немає складу злочину,
- не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.
Виправдувальний вирок у зв’язку з недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину суд постановляє, якщо факт злочину встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.
Так, суд вказав підставою виправдання підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_5 «недоведеність підсудних у скоєнні злочину».
Проте суд з одного боку, визнав докази, на які послались органи досудового слідства, недопустимими й сумнівними, фактично погодився з показаннями підсудних про провокацію злочинів (не встановлено подію злочину - наркотичні засоби підкинули працівники міліції), а з іншого – встановив факт виявлення наркотичних засобів як у ОСОБА_4, так і у ОСОБА_5, які вони, виходячи з кількості, зберігали з метою збуту, тобто фактично дійшов висновку про вчинення злочину (такий висновок слідує і з вказаної судом підстави виправдання –недоведеність участі підсудних у вчиненні злочину, тобто злочин був вчинений).
За таких обставин вирок суду не можна визнати законним і він підлягає скасуванню.
З матеріалів справи убачається і про це вказано у вироку і наведено вище в даній ухвалі, що органами досудового слідства допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, яке перешкодило суду прийняти законне і справедливе рішення, і яке не можна усунути в судовому засіданні. А, оскільки обвинувачення ОСОБА_4 тісно пов’язане із обвинуваченням ОСОБА_5, справа в повному обсязі підлягає направленню на додаткове розслідування.
Під час додаткового розслідування органам досудового слідства необхідно усунути вказані в цій ухвалі порушення кримінально-процесуального закону - пред'явити ОСОБА_4 нове обвинувачення, допитати його за цим обвинуваченням та в разі необхідності виконати інші слідчі дії.
З огляду наведеного апеляція старшого помічника прокурора підлягає задоволенню частково.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію старшого помічника прокурора Подільського району м. Києва задовольнити частково.
Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 2 грудня 2010 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати, а справу направити прокурору Подільського району м. Києва на додаткове розслідування..
Запобіжний захід залишити попередній: ОСОБА_4 –у вигляді особистої поруки захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_2, ОСОБА_5 - підписку про невиїзд.
С УД Д І:
Копитько Л.І. Томилко В.П. Гонтар А.А.