Апеляційний суд Кіровоградської області
Справа № 11-252/11 Головуючий у суді І-ї інстанції Безсмолий Є.Б.
Категорія - 47 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Гончар В. М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.03.2011 колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Кіровоградської області у складі :
головуючого судді: Кадегроб А.І.,
суддів: Гончара В.М., Широкоряда Р.В.,
за участю прокурора Гребенюк Т.Г.,
засудженого ОСОБА_3,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10 грудня 2010 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця м. Кіровоград, українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації АДРЕСА_1, раніше судимого:
- 17.10.1997 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст. 140 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 22.02.2000 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст. 140 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- 07.12.2001 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 16.06.2004 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого 17.05.2006 року по відбуттю покарання,
засудженого за ст. 307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного майна на праві його власності.
Вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за те, що у червні 2010 року, точна дата та час слідством не встановлені, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів, у невстановленому досудовим слідством місці, при невстановлених обставинах, незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб опій, тим самим вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту.
Реалізовуючи в подальшому свій злочинний умисел, ОСОБА_3 незаконно придбаний наркотичний засіб опій почав збувати на території м. Кіровограда.
Так, 10.06.2010 року біля 13.30 годин ОСОБА_3, реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконний збут наркотичного засобу, на перехресті вул. Гагаріна-Пашутіна в м. Кіровограді, незаконно збув за 90 грн. громадянці під легендованим прізвищем ОСОБА_4 наркотичний засіб, який згідно висновку експерта № 629 від 20.07.2010 року є особливо небезпечним наркотичним засобом-опій ацетильований, що в перерахунку на суху речовину становить 0,041 гр.
Крім того 23.06.2010 року, близько 12.48 год., ОСОБА_3, реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконний збут наркотичного засобу, на перехресті вул. Гагаріна-Пашутіна в м. Кіровограді, незаконно збув за 90 грн. громадянці під легендованим прізвищем ОСОБА_4 наркотичний засіб, який згідно висновку експерта № 561 від 06.07.2010 року є особливо небезпечним наркотичним засобом-опій ацетильований, що в перерахунку на суху речовину становить 0,054 гр.
В цей же день, біля 14.45 год., ОСОБА_3, перебуваючи біля будинку № 6 к.1 по вул. Пацаєва в м. Кіровограді, був затриманий працівниками міліції і в ході проведення зовнішнього огляду в задній правій кишені джинсів, в які він був одягнений, виявлено та вилучено медичний шприц з речовиною коричневого кольору об’ємом 3 мл., яка згідно висновку експерта № 562 від 06.07.2010 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 0,081 гр. та гроші в сумі 15 грн., 10 грн. яких були залучені для проведення оперативної закупки.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.
В апеляції засуджений просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити більш м’яке покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки судом не враховано його щире визнання вини та стан здоров`я, а саме діагноз хвороби ВІЛ-інфекція та ряд інших хвороб, у зв’язку з якими він підлягає звільненню від подальшого відбування покарання. В подальшому доповнив свої вимоги і просив його дії перекваліфікувати на ст. 309 КК України, так як він наркотичні засоби не збував, а лише закуповував для власних потреб і для особи на ім`я ОСОБА_5 за її проханням.
Заслухавши доповідача, думку прокурора про залишення вироку без змін, засудженого ОСОБА_3, який підтримав свою апеляцію, перевіривши матеріали, зваживши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляцію необхідно задовольнити частково з наступних підстав.
Згідно протоколу судового засідання після оголошення резолютивної частини обвинувального висновку, ОСОБА_3 свою вину визнав в повному обсязі у зв’язку з чим, за згодою всіх учасників судового розгляду, після роз’яснення ОСОБА_3 положення та наслідки застосування ч.3 ст. 299 КПК України з якими останній погодився, судом був встановлений порядок та обсяг дослідження доказів, а саме допит підсудного та вивчення матеріалів, які характеризують його особу (а. с. 224).
Виходячи з аналізу показів ОСОБА_3 даних в суді першої інстанції, він заперечував обставини збуту наркотичних засобів 23.06.2010 року пояснюючи, що в цей день передав особі на ім`я ОСОБА_5 шприц наповнений напоєм «Кока-кола». Крім того, судом першої інстанції взагалі не з’ясовувалось при допиті ОСОБА_3 обставини придбання у невстановленому досудовим слідством місці, при невстановлених обставинах, наркотичних засобів та їх зберігання для подальшого збуту, як зазначено в мотивувальній частині вироку (а.с.225, 228).
За таких обставин суд першої інстанції був зобов’язаний дослідити всі докази, яким органи досудового слідства обґрунтовували висновок про винність ОСОБА_3 у вчиненні зазначеного злочину. Однак суд першої інстанції цього не зробив і відповідних доводів засудженого не спростував.
Допитаний в суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_3 винним себе у збуті наркотичних засобів не визнав, суду пояснив, що 10.06.2010 року купив наркотичні засоби на прохання особи на ім`я ОСОБА_5 лише для їх власного вживання, а 23.06.2010 року знову отримавши від ОСОБА_5 гроші для придбання їй наркотичного засобу для власного вживання, замість опію передав їй шприц наповнений напоєм «Кока-кола». Із зазначених причин вважає, що його дії необхідно кваліфікувати за ст. 309 КК України. Також зазначив, що при розгляді справи в суді першої інстанції зміст ч.3 ст. 299 КПК України йому не роз’яснювалось, а при дачі пояснень в суді він перебував у депресивному стані.
Відповідно до вимог ст.299 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд з’ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності та істинності позиції, а також роз’яснює їм, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.
Суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів в порядку ч.3 ст.299 КПК України, що виходячи з положень диспозиції зазначеної статті кримінально-процесуального закону, позбавляє можливості колегію суддів входити в обговорення вини та кваліфікації дій засудженого, а тому апеляційний суд позбавлений можливості самостійно усунути недоліки, допущені судом першої інстанції.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно врахувати вищевикладене, а також вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи і, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, –
УХВАЛИЛА:
Апеляцію засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10 грудня 2010 року щодо ОСОБА_3 - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 – залишити взяття під варту.
Судді:
Кадегроб А.І. Гончар В.М. Широкоряд Р.В.