копія
Справа 11-115, 2011 року Головуючий в 1-й інстанції Горгулько Н.А.
Категорія: ч.2 ст. 307, ч.2 ст.190 КК України Доповідач Ващенко С.Є.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 березня 2011 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого –судді Кульбаби В.М.,
суддів Ващенка С.Є., Кобріна І.Г.,
з участю прокурора Войтюка М.П.,
захисника ОСОБА_1,
засудженої ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, на вирок Полонського районного суду від 02 грудня 2010 року, -
встановила:
Вироком Полонського районного суду від 02 грудня 2010 року
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку Кіровоградської області, мешканку АДРЕСА_1, громадянку України, неодружену, з неповною середньою освітою, на утриманні якої двоє неповнолітніх дітей, непрацюючу, раніше судиму 15.05.2008 року Полонським районним судом за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі і, на підставі ст.75 КК України, звільнену від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки 6 місяців,
засуджено:
- за ч.1 ст.190 КК України - на 1 рік обмеження волі;
- за ч.2 ст.307 КК України - на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначено їй покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній –тримання під вартою.
У строк відбуття покарання зараховано час перебування ОСОБА_2 під вартою з 12 вересня 2010 року.
Стягнуто із ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області 722 грн. 40 грн. судових витрат –вартості проведених експертиз.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України.
Цивільний позов ОСОБА_3 задоволено, стягнуто з засудженої на її користь 4200 грн.
За вироком суду ОСОБА_2 визнано винною в тому, що в середині липня 2010 року у невстановленому місці вона знайшла на смітнику целофановий кульок, в якому знаходилася невстановлена кількість сухої подрібненої речовини рослинного походження –марихуани (канабісу), яку перевезла до себе додому в м. Полонне на вул. Павлова, 10, де зберігала та займалася збутом наркотичних засобів.
10 серпня 2010 року біля 17 годині АДРЕСА_1 ОСОБА_2 збула для ОСОБА_4 за 45 грн. 0,81 г особливо небезпечного наркотичного засобу –канабісу.
12 вересня 2010 року приблизно о 20 годині в АДРЕСА_1 ОСОБА_2 повторно збула для ОСОБА_4 за 80 грн. 3,1 г особливо небезпечного наркотичного засобу –канабісу.
У цей же день о 21 год. під час огляду домоволодіння ОСОБА_2 в АДРЕСА_1 в ньому працівниками міліції було виявлено три паперові згортки з 0,6 г, 2,7 г і 0,6 г особливо небезпечного наркотичного засобу –канабісу та сірникову коробку з 2,7 г особливо небезпечного наркотичного засобу –канабісу, а всього 6,6 г цього наркотичного засобу, який вона зберігала з метою збуту.
У мотивувальній частині вироку також вказано: „Крім того, ОСОБА_2 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що 21 серпня 2010 року біля 15 години, з метою вчинення шахрайства, знаходячись в селі Поляни Шепетівського району, поряд з домогосподарством, що по вул. 21 з’їзду, 99, керуючись корисливим мотивом, шляхом обману і зловживання довірою ОСОБА_5, під приводом виконання обряду зі зняття порчі з її рідних, змусила передати їй та заволоділа винесеними з помешкання грішми в сумі 100 грн. та золотими сережками вагою 4 грами по 350 грн. за один грам, а всього заволоділа майном потерпілої на загальну суму 1500 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 22 серпня 2010 року біля 10 години ОСОБА_2, з метою повторного вчинення шахрайства, знаходячись в с. Поляни Шепетівського району на перехресті вулиць Чапаєва –21-го з’їзду, керуючись корисливим мотивом, шляхом обману і зловживання довірою ОСОБА_5, під приводом виконання обряду зі зняття порчі з її рідних, змусила передати їй та заволоділа винесеними з помешкання виробами із золота: золотим ланцюжком з кулоном вагою 4 г вартістю 350 грн. за грам; золотою каблучкою вагою 2,5 г вартістю 320 грн. за грам; золотою каблучкою з вставками вагою 2 г вартістю 250 грн. за грам, а всього майном на загальну суму 2700 грн., чим вчинила злочин повторно.
А всього ОСОБА_2 викрала майна ОСОБА_3 на суму 4200 грн.
Своїми умисними діями, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно ОСОБА_2 скоїла злочин, передбачений ст.190 ч.2 КК України.
При цьому у вироку зазначено: „Однак, судом не встановлено обставин повторності при вчиненні підсудною шахрайства, тому, відповідно до ч.2 ст.32 КК України вважає, що дії підсудної не вірно кваліфіковано за ст.190 ч.2 КК України, оскільки шахрайство, вчинене ОСОБА_2 об’єднане єдиним злочинним наміром. Тому дії підсудної необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману чи заволодіння довірою (шахрайство).”
За змістом апеляції прокурора, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону, він просить в ній вирок суду першої інстанції скасувати і постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_2 винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190 і ч.2 ст.307 КК України, та призначити їй покарання:
за ч.2 ст.190 КК України - у виді 1 року позбавлення волі;
за ч.2 ст.307 КК України - у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. А на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточно визначити їй покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. При цьому прокурор вважає, що вина ОСОБА_2 у повторному заволодінні майном ОСОБА_3 шахрайським шляхом доведена показаннями підсудної, яка свою вину у цьому визнала, та показаннями потерпілої про заволодіння підсудною її майном у такий спосіб 21 і 22.08.2010 року. Звертає увагу прокурор й на те, що ОСОБА_2 має дочку, ІНФОРМАЦІЯ_4, а відповідно до ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі до жінок, що мають дітей віком до 14 років не застосовується.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію з посиланням на зазначені у ній доводи, засудженої та її захисника, на думку яких апеляція прокурора є необґрунтованою, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за вказаних у вироку обставин ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах і сторонами не оспорюється.
Покарання за цей злочин призначене їй у відповідності до вимог ст.65 КК України.
Що ж стосується вироку в частині засудження її за ч.1 ст.190 КК України, то він постановлений з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону.
Так, вказавши, у вчиненні якого злочину ОСОБА_2 обвинувачується органами досудового слідства, в порушення вимог ст.334 КПК України суд у вироку не виклав формулювання обвинувачення, яке він визнав доведеним.
Таким чином, на порушення вимог ст.324 цього Кодексу, суд фактично не вирішив питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого вона обвинувачується.
До того ж, не дивлячись на те, що підсудна визнала свою вину у повторному заволодінні майном ОСОБА_3 шахрайським шляхом, що також підтверджувала в суді і потерпіла, суд не навів у вироку доказів, на яких ґрунтується його висновок про відсутність у діях підсудної повторності як ознаки злочину, і не зазначив мотивів, з яких він відкидає ці показання ОСОБА_2 та потерпілої. Будь-яка оцінка доказів, зокрема у зв’язку з перекваліфікацією дій підсудної у справі відсутня.
Вказані порушення кримінально-процесуального закону виключали можливість постановлення вироку.
А відповідно до ст.ст.367, 370, ч.2 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.
Оскільки вирок скасовується у зв’язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, інші доводи апеляції не обговорюються, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ч.1 ст.190 КК України скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд в іншому складі.
Вважати ОСОБА_2 засудженою за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Полонського районного суду від 15 травня 2008 року і остаточно визначити ОСОБА_2 покарання у виді 5 років і 3 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області С.Є.Ващенко
: