копія
Справа 11-151/11, 2011 року Головуючий в 1-й інстанції Слободян В.С
Категорія: ст. ст. 185 ч. 2, 191 ч. 3 КК України Доповідач Болотін С.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11.03.2011 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого-судді Ващенка С.Є.,
суддів Болотіна С.М., Лінника П.О.,
секретаря Логвин І.О.,
з участю прокурора Сурника Р.П.,
потерпілої ОСОБА_1,
засудженої ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 грудня 2010 року,-
в с т а н о в и л а :
вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10 грудня 2010 року
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку та жительку АДРЕСА_2, українку, громадянку України, з неповною середньою освітою, неодружену, не працюючу, раніше не судиму,
визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 191 ч. 3 КК України, та призначено покарання:
- за ст. 185 ч. 2 КК України у виді двох років позбавлення волі,
- за ст. 191 ч. 3 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. ч. 1, 2 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено три роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю три роки.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженку та жительку АДРЕСА_3, українку, громадянку України, з неповною середньою освітою, розлучену, на утриманні одна неповнолітня дитина, не працюючу, раніше не судиму,
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю два роки.
Цивільний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено повністю та стягнуто солідарно з засуджених на її користь 20041 грн. матеріальної шкоди.
Цивільний позов ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено повністю та стягнуто з засудженої на її користь 200 грн. матеріальної шкоди.
Цивільний позов ОСОБА_5 до ОСОБА_2 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено частково та стягнуто з засудженої на її користь 3200 грн. матеріальної шкоди, в решті позову відмовлено.
Цивільний позов ОСОБА_6 до ОСОБА_2 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено частково та стягнуто з засудженої на її користь 1500 грн. матеріальної шкоди, в решті позову відмовлено.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь держави 1838 грн. 25 коп. та 723 грн. 69 коп. судових витрат відповідно за проведення криміналістичних експертиз.
Запобіжний захід засудженим, до набрання вироком законної сили, змінено з утримання під вартою на підписку про невиїзд.
За вироком суду, 2 грудня 2009 року біля 05 години ОСОБА_3 та ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, за попередньою змовою між собою, скориставшись відсутністю власниці, з врем’янки по АДРЕСА_4, таємно викрали належне ОСОБА_1 майно: джинсові брюки синього кольору, вартістю 200 грн., джинсові брюки чорного кольору з кишенями, вартістю 180 грн., джинсові брюки синього кольору з кишенями на боках, вартістю 250 грн., джинсові брюки чорного кольору з паском, який є частиною джинів вартістю 300 грн., сарафан білого кольору з хвилястими смужками чорного кольору, вартістю 250 грн., кофту фіолетового кольору з бісером сріблястого кольору, вартістю 350 грн., кофту чорного кольору з візерунком сірого відтінку, вартістю 120 грн., кофту помаранчевого кольору, вартістю 220 грн., кофту зеленого кольору, вартістю 150 грн., кофту помаранчевого кольору з паском, вартістю 270 грн., кофту сірого кольору з довгим рукавом, вартістю 80 грн., кофту теплу з коміром під шию, вартістю 250 грн., блузку червоного кольору, вартістю 125 грн., кофту помаранчеву, теплу, вартістю 300 грн., футболку зеленого кольору з малюнком «абстракція», вартістю 50 грн., футболку фіолетову з шкіряними вставками, вартістю 80 грн., футболку білу, вартістю 30 грн., футболку білу з чорними візерунками, вартістю 60 грн., майку чорного кольору з трьома ґудзиками, вартістю 120 грн., майку синього кольору, жату, вартістю 50 грн., майку рожеву, вартістю 90 грн., майку білу з чорними вставками, вартістю 30 грн., майку рожеву в сітку, вартістю 200 грн., майку з турецьким візерунком, вартістю 140 грн., кофту рожевого кольору з трояндою на правій стороні, вартістю 80 грн., жіночу сумку чорного кольору не шкіряну, вартістю 150 грн., сірі атласні штани, вартістю 120 грн., плаття коричневого кольору тепле, під шию, вартістю 240 грн., рушник блакитного кольору, вартістю 46 грн., гроші в сумі 4800 грн., коротку шкіряну куртку чорного кольору, вартістю 1200 грн., пальто чорно-сірого кольору з коміром лами, вартістю 900 грн., плащ світло-салатового кольору під пояс з чорними ґудзиками, вартістю 400 грн., комбінезон джинсовий синього кольору, вартістю 350 грн., джинсові штани чорного кольору з кишенями, вартістю 350 грн., джинсові штани синього кольору з кишенями на задній частині, вартістю 120 грн., штани чорні, теплі, з вишитим візерунком на правій штанині, вартістю 180 грн., штани сині з чорним візерунком, вартістю 200 грн., штани рожеві джинсові, вартістю 250 грн., штани чорні з бісером на задніх кишенях, вартістю 140 грн., халат махровий, довгий, світло-кофейного кольору, вартістю 310 грн., халат синій, літній, вартістю 60 грн., дві чорні кофточки –сітки, вартістю 60 грн., кофту зелену з вирізом без рукавів, вартістю 100 грн., кофту чорну в клітинку, вартістю 180 грн., чоботи жіночі, чорного кольору на платформі, вартістю 1000 грн., чоботи жіночі, чорного кольору на підборах, вартістю 900 грн., напівчоботи на підборах, чорного кольору, лаковані, вартістю 400 грн., туфлі червоні на підборах, вартістю 350 грн., туфлі чорні шкіряні на підборах, вартістю 400 грн., туфлі фіолетові на низькому ходу, вартістю 220 грн., чоботи чорні зимові, дерматинові, вартістю 400 грн., босоніжки чорні з червоними вставками, вартістю 250 грн., босоніжки червоні з відкритою п’яткою, вартістю 200 грн., 15 бюстгалтерів, різних кольорів, вартістю 600 грн., плавки жіночі в кількості 30 штук, вартістю 750 грн., набір біжутерії фіолетового кольору (браслет та буси), вартістю 70 грн., набір біжутерії білого кольору (браслет та буси), вартістю 25 грн., набір біжутерії рожевого кольору (браслет та буси), вартістю 35 грн., буси з камінчиків біло-сірого кольору, вартістю 60 грн., браслет червоного кольору, вартістю 25 грн., браслет зеленого кольору, вартістю 50 грн., браслет темно-рожевого кольору з чорним візерунком, вартістю 50 грн., браслет чорного кольору, вартістю 35 грн., браслет блакитного відтінку, вартістю 50 грн., покривало світло-сірого кольору з квітками, вартістю 40 грн.
Всього внаслідок вчинення крадіжки, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 за попередньою змовою між собою, незаконно заволоділи вищеназваним майном ОСОБА_1 на суму 20041 грн.
В ніч з 13 на 14 лютого 2010 року ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, з приміщення врем’янки по вулиці АДРЕСА_5, скориставшись неуважністю власниці, яка заснула, з кишені джинсових брюк ОСОБА_4, таємно викрала належні останній гроші в сумі 200 грн., двома купюрами номіналом 100 грн., чим заподіяла потерпілій матеріальні збитки.
8 червня 2010 року біля 22 год. 30 хв., ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, в квартирі АДРЕСА_1, таємно викрала належну ОСОБА_5 жіночу сумочку, вартістю 72 грн., в якій знаходилися гроші в сумі 1400 грн., мобільний телефон «LG КR-500», вартістю 1800 грн. та стартовим пакетом «Билайн», вартістю 25 грн., срібну каблучку вагою 4,98 гр. вартістю 200 грн., 4 ключі від квартири, вартістю 40 грн., дзеркальце, вартістю 10 грн., олівець для вій «Florman», вартістю 20 грн., два брилка, вартістю 10 грн. та туш для вій «Аvon», вартістю 40 грн., чим заподіяла потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 3617 грн.
22 червня 2010 року біля 12 год. ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, поряд торгівельного павільйону на території продовольчого ринку по вулиці Вайсера в м. Хмельницькому, привласнила належну ОСОБА_7 жіночу сумочку, вартістю 144 грн., в якій знаходилися гроші в сумі 1500 грн., мобільний телефон «Samsung GТ-Е 1800», вартістю 200 грн. та стартовим пакетом «КиївСтар», вартістю 25 грн., гребінець, вартістю 5 грн., губна помада, вартістю 10 грн., а всього майна потерпілої на загальну суму 1884 грн., яке остання ввірила ОСОБА_2, передавши його їй для тимчасового зберігання.
В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи, не оспорюючи доведеність вини засудженої ОСОБА_2, просить вирок скасувати у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Постановити свій вирок, яким за ч. 2 ст. 185 КК України призначити їй покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України – 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1, 2 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
Вказує, що на досудовому слідстві та в судовому засіданні по факту заволодіння майном потерпілої ОСОБА_7 доведено, що ОСОБА_2 вчинила відкрите викрадення чужого майна –грабіж, однак суд безпідставно перекваліфікував її дії на привласнення такого.
Вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_3, кваліфікації її дій ні прокурором, ні іншими учасниками судового розгляду не оскаржується.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримку апеляції з посиланням на зазначені у ній доводи, засудженої ОСОБА_2, потерпілої ОСОБА_1, провівши судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити частково.
Відповідно до пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку” від 29 червня 1990 р. № 5, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону і формулюванні висновку про їх відповідність.
Як видно з вироку, місцевим судом цих вимог закону додержано не було.
Висновки суду першої інстанції про незаконне заволодіння ОСОБА_2 майном потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 в період з 2 грудня 2009 року по 22 червня 2010 року в м. Хмельницькому ґрунтуються на зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні доказах і ніким, в тому числі і прокурором, не оспорюються.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, правильно встановивши фактичні обставини вчинених ОСОБА_2 протиправних дій по епізоду заволодіння майном потерпілої ОСОБА_7, суд першої інстанції помилково кваліфікував її злочинні дії за ч. 3 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було їй ввірене.
Зокрема, кваліфікуючи дії ОСОБА_2, по даному епізоду за ч. 3 ст. 191 КК України, суд виходив з того, що потерпіла з власної ініціативи передала майно засудженій на тимчасове зберігання на підставі усної цивільно-правової угоди, тобто ввірила їй вказане майно і остання його привласнила.
Однак, з таким висновком місцевого суду погодитися не можна, оскільки він є помилковим та спростовується матеріалами справи.
Так, в судовому засіданні засуджена ОСОБА_2 повністю визнала обставини заволодіння майном потерпілої ОСОБА_7, ствердивши час, місце та спосіб викрадення майна, його кількість та вартість. При цьому показала, що умисел на заволодіння таким у неї виник спонтанно, саме тоді, коли потерпіла, маючи намір відлучитися на короткий час та довіряючи їй, передала їй речі поряд кафе-бару.
Факт незаконного заволодіння майном ОСОБА_7 повністю стверджуються показаннями останньої, яка показала, що в червні 2010 року у неї було викрадене належне їм майно способом, в час та при обставинах на які вказує засуджена.
Зазначені обставини повністю підтверджені показаннями свідка ОСОБА_8, покази якого повністю узгоджуються з показами потерпілої та засудженої, і який безпосередньо був присутній на місці вчинення злочину.
Таким чином, з огляду на те, що умисел ОСОБА_2 на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_7 виник раптово, саме після добровільної його передачі на ґрунті довірливих відносин засудженій останньою, у відсутності потерпілої, а свідок ОСОБА_8 хоча і був на місці пригоди, однак внаслідок сп’яніння, та довірених відносин не усвідомлював факту викрадення майна і не міг дати йому належної оцінки, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_2 по факту заволодіння майном потерпілої ОСОБА_7 є заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою –шахрайство.
Належних, об’єктивних та допустимих доказів, які б стверджували протилежне прокурором суду не надано, не здобуто таких і в процесі судового розгляду, а ті на які він посилається ґрунтуються на припущеннях та вільному тлумаченні кримінального закону.
Отже, міськрайонний суд дав не вірну юридичну оцінку діям ОСОБА_2, та помилково перекваліфікував її дії на ч. 3 ст. 191 КК України.
Більше того, перекваліфікувавши дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 191 КК України, суд погіршив становище останньої, оскільки злочин, передбачений ч. 3 ст. 191 КК України є більш суворим порівняно з тим, що їй інкримінувався.
Тому, суд без зміни обвинувачення прокурором в процесі судового розгляду цього зробити не міг.
З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що дії засудженої ОСОБА_2 мають бути перекваліфіковані з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою –шахрайство, вчинене повторно, у зв’язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону.
При цьому покарання засудженій має бути призначено з урахуванням санкції кримінального закону, за яким слід кваліфікувати її злочинні дії, та вимог ст. 65 КК України.
Враховуючи особу ОСОБА_2, систематичність вчинення нею кримінально-карних діянь при обтяжуючих покарання обставинах, колегія суддів не вбачає підстав для пом’якшення засудженій призначеного покарання.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 грудня 2010 року щодо ОСОБА_2 змінити: перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України і за цим законом призначити їй покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. 185 ч. 2 КК України та ст. 190 ч. 2 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити три роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку три роки.
В решті вирок суду залишити без змін.
Судді /підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області С.М. Болотін