копія

Справа 11-142/11, 2011 року                                                             Головуючий в 1-й інстанції      Красняк

Категорія: ст.2491 КПК України                                                   Доповідач                               Ващенко С.Є.                                                                                

У Х В А Л А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

23 лютого 2011 року              Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді   Ващенка С.Є.,

суддів                            Бондар В.В., Кобріна І.Г.,

з участю прокурора   Бантюка І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому матеріали справи за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, на постанову Красилівського районного суду від 20 грудня 2010 року,

в с т а н о в и л а:

Цією постановою кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ярославль Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, українця, з середньою освітою, тимчасово не працюючого, судимого за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України з іспитовим строком на два роки, не військовозобов'язаного,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, на підставі ст.249-1 КПК України, повернуто прокуророві Красилівського району для усунення виявлених порушень.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_1 залишено попередній - тримання під вартою.

Повертаючи справу прокуророві, суд мотивував своє рішення тим, що прокурором були істотно порушені вимоги ст.ст.228-232 КПК України, які виключають можливість здійснення обвинуваченим свого захисту і можливість прийняття судом законного рішення. Зокрема такими порушеннями суд визнав те, що:

- в обвинувальному висновку містяться висновки і положення, які суперечать один одному і матеріалам кримінальної справи, а саме: в описовій частині вказано, що обвинувачений раніше судимий Красилівським районним судом за ч.1 ст.185; ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі і відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання, а в резолютивній, - що він судимий за ст.185 ч.ч.2, 3 КК України без зазначення дати і суду, яким його засуджено, строку покарання і часу закінчення іспитового строку; в обвинувальному висновку зазначено, що ОСОБА_1 за національністю українець, а в матеріалах справи, що росіянин, при цьому паспорт обвинуваченого в матеріалах справи відсутній;

- в обвинувальному висновку не зазначені докази, що підтверджують пред’явлене обвинувачення. В ньому містяться посилання на докази, яких немає у справі. Твердження в обвинувальному висновку про те, що  ОСОБА_1 під час проведення оперативної закупівлі продав    ОСОБА_2 канабіс за три пачки цигарок та пачку соку суперечить показанням самого ОСОБА_2;

- в довідці про речові докази зазначено, що 600 грн. є речовим доказом, який переданий на зберігання в бухгалтерію Красилівського РВУ МВС України в Хмельницькій області, хоча в обвинувальному висновку не зазначено, що такі гроші в ОСОБА_1 вилучалися, в справі протокол про їх вилучення в обвинуваченого відсутній;

          - протокол відтворення обставин і обстановки події від 13.10.2010р. складений так, що його неможливо прочитати, до нього не додані фотографії, на які є посилання у цьому протоколі;

- викладене в обвинувальному висновку обвинувачення є неконкретним, оскільки в описовій частині обвинувачення зазначено, що ОСОБА_1 повторно вчинив збут наркотичних засобів, але така кваліфікуюча ознака як повторність в постанові про притягнення його як обвинуваченого відсутня. Слідчим не конкретизовано, в чому проявилися дії ОСОБА_1, пов’язані з незаконним придбанням наркотичних засобів, їх виготовленням, не зазначено, де він їх зберігав;

- в справі відсутній супровідний лист про направлення її з обвинувальним висновком прокуророві;

- обвинуваченому не оголошена постанова про накладення арешту на майно, підпису його на цій постанові немає;

- в протоколі про накладення арешту не зазначено адреси місця проживання понятих.

В апеляції прокурор просить постанову суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. При цьому зазначає, що:

- в обвинувальному висновку на виконання вимог ст.223 КПК України детально та послідовно зазначено усі докази, які зібрані досудовим слідством;

- в його резолютивній частині вказано, що ОСОБА_1 був судимий 05.10.2009р. Красилівським районним судом за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі з іспитовим строком на 2 роки, крім того, у справі є копії вироків;

- неузгодженість щодо національності обвинуваченого є суто-технічною помилкою, яку можна усунути в судовому засіданні.

На думку прокурора, суперечність щодо продажу канабісу за три пачки цигарок і пачку соку з показаннями ОСОБА_2 є не настільки вагомою, щоб повертати справу прокуророві для усунення цих порушень, оскільки суд міг вирішити цю неузгодженість шляхом допиту ОСОБА_2 під час судового слідства.

Звертає прокурор увагу й на те, що протокол відтворення обстановки та обставин події злочину, сам по собі є доказом, а фотографії до нього не виготовлені з технічних причин. Супровідний лист залишився в наглядовому провадженні, а оголошення постанови про накладення на майно законом не передбачене. Кваліфікуюча ознака „повторність” розписана в описовій частині обвинувального висновку, але помилково не вказана в його резолютивній частині.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора на підтримку апеляції з посиланням на зазначені в ній доводи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст.223 КПК України обвинувальний висновок складається з описової і резолютивної частин. В описовій частині зазначаються: обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві; місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, вчиненого кожним з обвинувачених, а також докази, які зібрано в справі, і відомості про потерпілого; показання кожного з обвинувачених по суті пред'явленого йому обвинувачення, доводи, наведені ним на свій захист, і результати їх перевірки; наявність обставин, які обтяжують та пом'якшують його покарання. В резолютивній частині наводяться відомості про особу кожного з обвинувачених, коротко викладається суть пред'явленого обвинувачення з зазначенням статті кримінального закону, яка передбачає даний злочин.

До обвинувального висновку, згідно з п.3 ст.224 КПК України, також додаються довідки про речові докази, про цивільний позов, про заходи, вжиті до забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації майна.

Одержавши від слідчого справу з обвинувальним висновком, прокурор, відповідно до ст.228 КПК України, зобов’язаний перевірити, крім іншого:

- чи мала місце подія злочину (п.1);

- чи має діяння, яке ставиться у вину обвинуваченому, склад злочину (п.2);

- чи були додержані під час провадження дізнання і досудового слідства вимоги цього Кодексу про забезпечення права підозрюваного і обвинуваченого на захист (п.2-1);

- чи пред'явлено обвинувачення по всіх установлених злочинних діях обвинуваченого (п.4);

- чи додержано вимог закону при складанні обвинувального висновку (п.7).

Перевіривши справу з обвинувальним висновком, прокурор зобов’язаний прийняти одне з рішень, передбачених у ст.229 КПК України, у тому числі затвердити обвинувальний висновок або скласти новий обвинувальний висновок (п.1 ч.1); повернути справу органові дізнання або слідчому із своїми письмовими вказівками для провадження додаткового розслідування (п.2 ч.1).

За наслідками перевірки справи з обвинувальним висновком прокурор також вправі скласти новий обвинувальний висновок (ст.230) або змінити обвинувачення (ст.231).

За змістом ст.ст.228-232 КПК України лише після виконання наведених вимог закону, зокрема щодо усунення усіх недоліків, допущених органом дізнання чи слідчим, у тому числі й при складанні обвинувального висновку, справа направляється прокурором до суду.

Невиконання цих вимог закону, відповідно до ст.249-1 КПК України є підставою для повернення справи прокуророві для усунення виявлених порушень.

Як роз’яснив Пленум Верховного Суду України в п.11 постанови №6 від 30.05.2008р. „Про практику застосування кримінально-процесуального законодавства при попередньому розгляді кримінальних справ у судах першої інстанції”, суттєвими порушеннями при складанні обвинувального висновку, правильність якого повинен перевірити прокурор, слід вважати такі порушення вимог статей 223, 224 КПК, які виключають можливість здійснення обвинуваченим свого захисту і можливість прийняття судом законного рішення у справі з урахуванням такого обвинувального висновку. Зокрема, такі порушення мають місце у випадках, коли в обвинувальному висновку містяться положення, що суперечать одне одному; обвинувачення, викладене в обвинувальному висновку, є неконкретним або не збігається з обвинуваченням, викладеним у постанові про притягнення особи як обвинуваченого; коли обвинувальний висновок містить недопустиму натуралізацію опису злочину, зокрема статевого; коли обвинувальний висновок не підписаний слідчим; коли в обвинувальному висновку відсутні дані про місце перебування обвинувачених, дані про потерпілого, якщо той встановлений по справі; коли в обвинувальному висновку не зазначені докази, що зібрано у справі, і доводи, висунуті кожним з обвинувачених на свій захист, з результатами їх перевірки; коли в обвинувальному висновку немає посилань на аркуші справи; коли до обвинувального висновку не долучені передбачені законом додатки               тощо (абз.2).

Під викладенням в обвинувальному висновку доказів, що підтверджують обвинувачення, та доказів, отриманих у результаті перевірки доводів обвинувачених на свій захист, розуміється посилання не тільки на джерела доказів, але й наведення короткого їх змісту, оскільки за вимогами статті 65 КПК доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд установлюють наявність або відсутність обставин, що мають значення для правильного вирішення справи (абз.3).

Не дивлячись на такі роз’яснення, в обвинувальному висновку у даній справі містяться суперечності щодо попередніх судимостей обвинуваченого. Крім показань обвинуваченого і свідків, які були понятими при проведенні оперативно-розшукових та слідчих дій, і висновків експертиз, в обвинувальному висновку відсутні докази, що містяться у протоколах, складених за результатами оперативно-розшукових та слідчих дій. Посилання на збут ОСОБА_2 наркотичних засобів за три пачки цигарок і пачку соку не містить доказів щодо такої кількості цигарок і виду напою, а посилання на самі показання ОСОБА_2, як і показання ОСОБА_3, в обвинувальному висновку відсутні взагалі.

В обвинувальному висновку відсутні й докази щодо вилучення у ОСОБА_1 600 грн., які, як зазначено в обвинувальному висновку, він отримав від Петрова за збут йому наркотичних засобів, тобто докази, які давали б підстави для визнання цих коштів речовими доказами. Зазначивши в обвинувальному висновку, що ОСОБА_1 вчинив діяння повторно, цю кваліфікуючу ознаку не вказано серед усіх кваліфікуючих ознак при остаточній кваліфікації дій обвинуваченого.

Про місце ж зберігання наркотичних засобів, можна лише здогадуватися, що ним було помешкання, у якому проживав обвинувачений, але як воно туди потрапило, в обвинувальному висновку не зазначено.

Наведені обставини спростовують доводи прокурора і вказують на те, що у суду були обґрунтовані й достатні підстави повернути справу прокуророві для усунення наведених недоліків в порядку ст.249-1 КПК України.

Що стосується посилань в постанові суду на неузгодженість щодо національності ОСОБА_1; на відсутність у справі копії його паспорта, фотографій як додатку до протоколу про відтворення обстановки та обставин події злочину, супровідного листа про направлення кримінальної справи прокуророві; на не оголошення обвинуваченому постанови про накладення арешту на його майно, а також на відсутність у протоколі про накладення арешту адреси понятих, то вони дійсно є зайвими, оскільки:

- національність обвинуваченого за аналогією вимог, що ставляться до постанови про притягнення як обвинуваченого (ст.132) в обвинувальному висновку вказуватися не повинна (копії паспорта обвинуваченого);

- обов’язковість приєднання до справи супровідного листа про направлення її прокуророві КПК України не передбачена;

- відсутність фотографії як додатку до протоколу відтворення обстановки і обставин події, не оголошення постанови про накладення арешту та підписів у протоколі про накладення арешту має оцінюватися судом при розгляді справи по суті і прийнятті рішення.

Однак це не дає підстав для скасування постанови суду в цілому.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Постанову Красилівського районного суду від 20 грудня 2010 року про повернення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України прокуророві Красилівського району для усунення виявлених порушень залишити без зміни, а апеляцію прокурора - без задоволення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

          Суддя апеляційного суду

          Хмельницької області                                                            С.Є.Ващенко