Справа № 11-110/11Головуюча у 1-й інстанції Німко Н.П.
Категорія - ст.ст.296 ч.1, 125 ч.2 КК УкраїниДоповідач - Гавриш Г.П.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 березня 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючої –Гавриш Г.П.
Суддів –Максимовича Ю.А., Подковського О.А.
з участю прокурора – Гузіка Й.М.
представника підсудного –ОСОБА_1
законного представника неповнолітньої потерпілої –
ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальну справу за апеляціями прокурора Бережанського району (який затверджував обвинувальний висновок) та законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_2 на постанову Бережанського районного суду від 9 грудня 2010 року, встановила наступне.
Цією постановою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Рогачин Бережанського району Тернопільської області, українця, громадянина України, студента Бережанського агротехнічного інституту, жителя АДРЕСА_1, за ст.ст. 296 ч.1, 125 ч.2 КК України, направлено прокурору Бережанського району для організації проведення додаткового розслідування.
Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що 24 листопада 2009 року близько 18 год. на території дошкільно- навчального закладу "Сонечко", що в м. Бережанах, перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння в присутності неповнолітніх ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 з хуліганських спонукань безпричинно наніс ОСОБА_8 декілька ударів кулаком в обличчя та декілька ударів ногами по тілу після її падіння на землю. Коли ж потерпіла піднявшись з землі почала тікати від ОСОБА_3, останній, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, продовжував свої хуліганські дії та наздоганяючи ОСОБА_8, виражався на її адресу нецензурними словами. Хуліганські дії ОСОБА_3 тривали близько 30 хвилин і були припинені присутніми там особами.
Своїми хуліганськими діями ОСОБА_3 заподіяв потерпілій ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, що проявилась у струсі головного мозку, закритого перелому кісток носа, синців на обличчі, які згідно висновку експерта №65 від 17.02.2010 року відносяться до легких ушкоджень з короткочасним розладом здоров’я.
В апеляціях прокурора Бережанського району та законного представника неповнолітньої потерпілої ставиться питання про скасування даної постанови суду та повернення справи на новий судовий розгляд в той же суд, оскільки на думку апелянтів постанова суду є безпідставною, а викладені судом аргументи в обгрунтування необхідності повернення даної справи на додаткове розслідування, є надуманими і таким , що не відповідають вимогам закону.
Заслухавши доповідача, виступи законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 її матері ОСОБА_2, представника ОСОБА_1, яка відмовилася від виступу, міркування прокурора, який підтримав апеляцію прокурора Бережанського району, розглянувши матеріали кримінальної справи та дослідивши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до переконання, що подані апеляції підлягають до задоволення, а постанова суду –скасуванню.
Приймаючи рішення щодо повернення даної кримінальної справи для проведення додаткового розслідування, суд 1-ї інстанції виходив із того, що в судовому засіданні було встановлено неповноту досудового слідства, а допущені в його процесі порушення кримінально-процесуального закону не дають можливості суду повно, всебічно і об’єктивно дослідити фактичні обставини, що мають істотне значення для вирішення справи в обсязі пред’явленого обвинувачення.
Так, суд 1-ї інстанції у своїй постанові посилається на те, що досудовим слідством порушено право неповнолітнього ОСОБА_3 на захист, оскільки йому, в порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, надано захисника лише перед пред’явленням обвинувачення.
У відповідності до вимог ст.45 КПК України участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов’язковою: 1) у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років, - з моменту визнання особи підозрюваною чи пред’явлення їй обвинувачення.
В свою чергу згідно ст.43-1 КПК України підозрюваним визнається : 2) особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого.
Статтею 438 КПК України встановлено, що захисник допускається до участі у справі з моменту пред’явлення обвинувачення неповнолітньому.
Як видно з матеріалів справи, захисник інтересів ОСОБА_3 був допущений до участі у кримінальній справі до моменту обрання останньому запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд та допиту його в якості підозрюваного, як цього вимагає закон.
Крім цього з матеріалів справи (т.1 а.с. 10-11) вбачається, що захисник інтересів неповнолітнього ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_9 фактично брав участь у даній кримінальній справі з моменту ознайомлення ОСОБА_3 з постановою про порушення щодо нього кримінальної справи, оскільки батьком ОСОБА_3 дана постанова оскаржувалася до Бережанського районного суду і вищевказаний адвокат виступав по даній справі представником скаржника, а отже знайомився з відповідними матеріалами.
Посилання суду 1-ї інстанції як на порушення права на захист ОСОБА_3, у зв’язку з відсутністю підписів захисника на документах про ознайомлення з постановою про обрання запобіжного заходу, відібрання підписки про невиїзд, ознайомлення з постановою про призначення експертизи та з висновком судово-медичної експертизи, відібрання від ОСОБА_3 заяви про відмову у проходженні судово-психіатричної експертизи є безпідставним, оскільки як видно з матеріалів справи всі перелічені слідчі дії були проведені в один день 10 березня 2010 року і в присутності захисника. В цей же день після оголошення цих документів, ОСОБА_3 було допитано в якості підозрюваного з участю захисника, про що свідчить підпис останнього на даному протоколі.
Безпідставним також є посилання суду 1-ї інстанції на вищенаведені факти, а також на наявні ознаки виправлення дати порушення кримінальної справи без застереження такого виправлення підписом відповідальної особи, а також на відсутність в справі підтверджуючих документів про ознайомлення ОСОБА_3 та його захисника з результатами розгляду заявленого захисником клопотання, як на підставу направлення даної кримінальної справи на додаткове розслідування, оскільки дані порушення є лише підставою для відповідного реагування, на дії органів досудового слідства відповідно до діючого кримінально-процесуального законодавства.
Суд 1-ї інстанції у своїй постанові, як на підставу направлення даної кримінальної справи на додаткове розслідування посилається на те, що в порушення вимог ст.132 КПК України постанова про притягнення ОСОБА_3 як обвинуваченого за ч.1 ст.296 та ч.2 ст.125 КК України не конкретизована.
Колегія суддів не погоджується з даним посиланням суду першої інстанції і не вбачає порушень в тексті вищезазначеної постанови, які б протирічили вимогам ст.132 КПК України.
Що стосується посилання суду 1-ї інстанції в постанові, як на підставу направлення справи на додаткове розслідування, на наявність в діях ОСОБА_3 ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, оскільки в описовій частині постанови слідчого зазначено, що дії ОСОБА_3 припинялися іншими особами, проте обвинувачений на їх зауваження не реагував і продовжував чинити протиправні дії, то воно є безпідставним оскільки державним обвинувачем не заявлялися клопотання про зміну обвинувачення з цих підстав. У зв’язку з цим згідно діючого законодавства суд зобов’язаний розглядати справу в межах пред’явленого обвинувачення і це не являється підставою для направлення справи на додаткове розслідування.
Як на одну з підстав направлення даної кримінальної справи на додаткове розслідування суд 1-ї інстанції, оцінюючи висновок проведеної судово-медичної експертизи №65 від 17 лютого 2010 року, посилається на те, що на його думку фактично експертиза як така взагалі не була проведена. Дане твердження суду не може служити підставою для направлення справи на додаткове розслідування оскільки, по-перше згідно ст. 65 КПК України висновок експерта належить до джерела доказів, яке у відповідності до вимог ч.4 ст.75 КПК України носить оціночний характер і для суду не є обов’язковим, а по-друге у випадку незгоди суду з висновком експерта, суд, у відповідності до вимог ст.310 КПК України вправі призначити будь-яку додаткову експертизу.
З приводу посилання суду в постанові на необхідність проведення певних додаткових слідчих дій для всебічного, повного, об’єктивного дослідження всіх обставин справи, а також для уточнення і перевірки фактичних даних, одержаних в ході досудового слідства, то це також не може бути підставою для направлення даної кримінальної справи на додаткове розслідування. У відповідності до вимог ст.303 КПК України суд вправі як за своєю ініціативою, так і за клопотанням інших учасників судового розгляду викликати в судове засідання додаткових свідків і допитати їх, а також згідно ст.304 КПК України провести додатковий чи повторний допит уже допитаних свідків та очні ставки між ними з метою встановлення всіх обставин по справі, які б суттєво впливали на справедливе її вирішення по суті. Крім цього, у відповідності до ст.315-1 КПК України з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, суд вправі доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії, тобто дати судове доручення. Також суд, визнавши необхідним оглянути місце події, згідно ст. 315 КПК України проводить огляд з участю прокурора, підсудного, його захисника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача та їх представників, а коли цього вимагають обставини справи –то й з участю свідків і експерта.
Таким чином, на думку колегії суддів і як видно з матеріалів справи, всі наведені судом 1-ї інстанції мотиви неповноти чи неправильності досудового слідства, можуть бути усунуті в судовому засіданні згідно норм діючого кримінально-процесуального законодавства, а тому не можуть служити підставою для направлення справи на додаткове розслідування.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з доводами апелянтів в апеляціях з приводу порушення вимог ст.54 КПК України, яка визначає обставини, що виключають участь судді в розгляді справи.
Так, у відповідності до вимог п.2-1 ч.1 ст.54 КПК України суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення обшуку, виїмки, огляду, обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою, або розглядав скарги на затримання чи на постанови про відмову в порушенні кримінальної справи або закриття справи.
Як видно з матеріалів справи, суддею Бережанського районного суду Німко Н.П. за скаргою ОСОБА_10 в інтересах неповнолітнього ОСОБА_3 на постанову прокурора Бережанського району від 5 лютого 2010 року про порушення відносно останнього кримінальної справи за ч.1 ст. 296 КК України, 17 лютого 2010 року винесено постанову про відкриття провадження. Постановою Бережанського районного суду від 4 березня 2010 року під головуванням судді Німко Н.П. вищезазначену скаргу ОСОБА_10 залишено без розгляду у зв’язку із подачею ним відповідної заяви в якій останній просить подану ним скаргу не розглядати оскільки він викладені в ній вимоги не підтримує.
Таким чином фактично суддя Німко Н.П. даної скарги по суті не розглядала, а отже не знайомилася з матеріалами дослідчої перевірки, що виключає наявність у неї заздалегідь сформованого погляду на дану справу.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 356, 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляції прокурора Бережанського району та законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_2 задовольнити.
Постанову Бережанського районного суду від 9 грудня 2010 року про направлення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_3 за ст.ст.296 ч.1, 125 ч.2 КК України прокурору Бережанського району для організації проведення додаткового розслідування скасувати, а справу повернути в той же суд на новий судовий розгляд, в іншому складі суду.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області Г.П. Гавриш