АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ
Дело № 11-361/2011 г. Председательствующий в 1 инстан.
Категория ст. 366 ч. 1, 368 ч.2 Коржов А.В.
УК Украины Докладчик 2 инстанции
Жечева Н.И.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
21 марта 2011 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:
Председательствующего Жечевой Н.И.,
Судей Яцуна С.Б., Татариновой А.И.,
С участием прокурора Копейкина Д.С.,
адвоката ОСОБА_3,
осужденного ОСОБА_4
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Запорожье уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, защитника осужденного ОСОБА_4 –адвоката ОСОБА_5 на приговор Розовского районного суда г. Запорожья от 21 декабря 2010 года, которым
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин Украины, уроженец с. Вершина Куйбышевского района Запорожской области, имеющий высшее образование, женатый, не работающий проживающий по АДРЕСА_1, ранее не судимый,
осужден
- по ч. 1 ст. 366 УК Украины с применением ч. 1, ч.2 ст. 69 УК Украины к наказанию в виде двух лет ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
- по ч.2 ст. 368 УК Украины с применением ч. 1, ч.2 ст. 69 УК Украины в виде трех лет лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без конфискации имущества.
В соответствии со ст. 70 ч. 1 УК Украины, по совокупности преступлений, путем полного поглощения менее строгого наказания более строгим, с применением ч. , ч.2 ст. 69 УК Украины окончательно определено к отбытию наказание в виде трех лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без конфискации имущества.
Мера пресечения изменена с подписки о невыезде на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда.
Срок отбытия наказания исчислять с 21.12.2010 года.
Гражданский иск по делу не заявлялся.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств в соответствии со ст.81 УПК Украины.
Согласно приговору, ОСОБА_4 осужден за то, что он 31.05.2010 года, будучи председателем Азовского сельского совета, согласно решения № 10 от 14.04.2006 года первой сессии пятого созыва Азовского сельского совета Розовского района Запорожской области, относясь согласно ст.ст. 14, 15 Закона Украины «О службе в органах местного самоуправления»к четвертой категории госслужащего, которому 17.04.2008 года присвоен 8 ранг, то есть являясь должностным лицом, обладающим организационно-распорядительными и административно-хозяйственными обязанностями, собственноручно составил официальные документы - два экземпляра табеля выхода ОСОБА_6 на работу за май 2010 года, в которые внес заведомо ложные сведения о фактической отработке последним 28 и 31 мая 2010 года общественных работ по 4 часа на день, достоверно зная, что в мае 2010 года житель с.Азов ОСОБА_6 общественные работы на территории Азовского сельского совета Розовского района не выполнял. После этого, ОСОБА_4 лично подписал указанные табеля, поставил на них оттиск круглой гербовой печати Азовского сельского совета и предоставил на подпись ОСОБА_6
Затем 02.06.10 года один экземпляр вышеуказанного табеля выхода ОСОБА_6 на общественные работы за май 2010 года ОСОБА_4 лично предоставил инспектору Розовского подразделения Пологовского МО УИИ Балфинову В.В.
07.05.10 года Куйбышевским районным судом за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 130 КУоАП, на ОСОБА_6 наложено административное взыскание в виде общественных работ сроком 40 часов.
27.05.10 года инспектором Розовского отделения Пологовского МО УИИ Балфинову В.В. на основании вышеуказанного постановления Куйбышевского суда ОСОБА_6 был направлен для отбывания общественных работ по месту жительства в Азовский сельский совет Розовского района.
В тот же день ОСОБА_6 прибыл к председателю Азовского сельского совета ОСОБА_4, который предложил не отбывать общественные работы, за что ему необходимо передать деньги в сумме 480 грн.
После этого ОСОБА_4 вынес решение №09-5 от 27.05.10 года о допуске ОСОБА_6 к выполнению общественно-полезной работы, оставив за собой ответственность за их выполнение ОСОБА_6, а 31.05.2010 года собственноручно внес заведомо ложные сведения о фактической отработке ОСОБА_6 28 и 31 мая по 4 часа общественных работ в табеля выхода на работу за май 2010 года, подписал и заверил указанные табеля гербовой печатью Азовского сельского совета и дал на подпись ОСОБА_6
Кроме того, в тот же день ОСОБА_4 предоставил ОСОБА_6для подписания чистые бланки табелей выхода на работу за июнь 2010 года. После этого ОСОБА_6, находясь в кабинете председателя Азовского сельского совета, расположенного по адресу: по ул. Центральной, 10 в с. Азов Розовского района Запорожской области, передал ОСОБА_4 взятку в сумме 500 грн.
Таким образом, ОСОБА_4, будучи должностным лицом, которое занимает ответственное положение, используя своё служебное положение, получил oт ОСОБА_6 взятку в размере 500 грн. за исполнение в интересах последнего действий связанных с исполнением ОСОБА_4 предоставленной ему власти, а именно за составление и выдачу ОСОБА_6 табеля выхода на общественные работы за май 2010 года.
04.06.2010 года ОСОБА_4, зная, что 31.05.2010 года он уже получил от ОСОБА_6 взятку в размере 500 грн., повторно предложил последнему передать ему еще 1000 грн. за составление и выдачу табеля выхода на общественные работы за июнь 2010 года.
08.06.10 ОСОБА_4, достоверно зная, что в июне 2010 года житель с.Азов ОСОБА_6 общественные работы на территории Азовского сельского совета Розовского района Запорожской области не выполнял, собственноручно составил официальные документы - два чистых бланка табелей выхода на работу за июнь 2010 года, подписанные ОСОБА_6 31.05.2010 года, в которые собственноручно внес заведомо ложные сведения о фактической отработке последним общественных работ с 1 по 4 июня включительно и с 7 по 10 июня включительно по 4 часа на день, и один дополнительный табель выхода на работу за май 2010 года, указав в нем о фактической отработке ОСОБА_6 общественных работ 28 и 31 мая по 4 часа на день. После этого, ОСОБА_4 лично подписал указанные табеля и поставил на них оттиски гербовой печати и штампа Азовского сельского совета.
10.06.10 года за оказанные услуги ОСОБА_4, находясь в своем служебном кабинете Азовского сельского совета, расположенного по ул. Центральной, 7 в с. Азов Розовского района Запорожской области, передал ОСОБА_6 составленные 08.06.2010 года фиктивные табеля выхода последнего на общественную работу, за что повторно получил от последнего взятку в сумме 1000 грн.
Таким образом, ОСОБА_4 будучи представителем власти, занимая должность председателя Азовского сельского совета Розовского района Запорожской области, являясь должностным лицом местного самоуправления 4 категории 8 ранга , злоупотребляя, используя и дискредитируя свое служебное положение повторно получил взятку от ОСОБА_6 за оказанные услуги, в том числе повторно за выполнение в интересах того кто дает взятку, действий с использованием предоставленных ему властных и служебных полномочий, совершенное должностным лицом, которое занимает ответственное служебное положение.
В апеляциях:
- прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, ставится вопрос об отмене приговора в связи с неправильным применением уголовного закона, несоответствием назначенного наказания степени тяжести совершенного преступления и личности осужденного. Указывается на то, что судом незаконно признано в качестве отягчающего наказание, то обстоятельство, что осужденный совершал преступления, занимая ответственную должность и ответственное положение. Считает, что у суда отсутствовали основания для применения ст. 69 УК Украины при назначении ОСОБА_4 основного наказания. Кроме того, указывается на нарушение ст. 324 УПК Украины в связи с тем, что судом при вынесении приговора не был решен вопрос о судебных издержках связанных с проведением экспертиз;
- защитник осужденного ОСОБА_4 –адвокат ОСОБА_5 просит измененить приговора суда, исключить из обвинения по ст.368 ч.2 УК Украины признак повторности, назначить меру наказания, не связанную с лишением свободы.
Заслушав доклад судьи, мнение прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_4 и его защитника, поддержавших апелляцию адвоката и возражавших против апелляции прокурора, проверив материалы дела и доводы апелляций, коллегия судей пришла к выводу, что апелляция прокурора удовлетворению не подлежит, апелляция защитника подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии ч.2 ст. 370 УПК Украины приговор суда во всяком случае подлежит отмене в случае, если нарушены требования статей уголовно-процессуального Кодекса, устанавливающие предоставление подсудимому выступить в прениях и с последним словом.
Как явствует из протокола судебного заседания (л.д.262, т.2), подсудимому ОСОБА_4 в нарушение требований ст.318 УПК Украины не было предоставлено право выступить в прениях, что является безусловным основание к отмене приговора.
В нарушение требований ч.1 ст. 334 УПК Украины в мотивировочной части приговора суд не сформулировал обвинение, признанное судом доказанным, изложив его в повествовательной форме, не отразив все элементы состава преступления, за которые он осужден.
Кроме того, коллегия судей считает необходимым обратить внимание суда первой инстанции на следующее.
В соответствии с п.4 Примечания к ст. 368 УК Украины вымогательством взятки признается требование должностным лицом взятки под угрозой совершения или несовершения с использованием власти или служебного положения действий, которые могут причинить вред правам или законным интересам взяткодателя, или умышленное создание должностным лицом условий, при которых лицо вынуждено дать взятку в целях предотвращения вредных последствий для своих прав и законных интересов.
Из этого следует, что вымогательством взятки признаются лишь такие действия должностного лица, которыми затрагиваются именно законные интересы взяткодателя. Получение должностным лицом материального вознаграждения за совершение деяния по службе, направленного на удовлетворение противозаконных интересов взяткодателя, даже при условии, что это лицо его вымогало, не может рассматриваться как вымогательство взятки.
В приговоре суд первой инстанции, квалифицируя действия ОСОБА_4 как получение взятки, соединенной с вымогательством, сослался на предложение ОСОБА_4 передать ему денежное вознаграждение за совершение деяния, направленного на удовлетворение противоправных интересов взяткодателя, не указав, в чем состоит вымогательство и не привел никаких доказательств в обоснование своего вывода.
Таким образом, указанные нарушения требований уголовно- процессуального закона воспрепятствовали суду полно и всесторонне рассмотреть дело и вынести законный и обоснованный приговор, в связи с чем приговор суда в отношении ОСОБА_4 подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение.
В связи с тем, что приговор суда отменяется в связи с существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с ч.3 ст. 374 УПК Украины коллегия судей не обсуждает вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности или недостоверности доказательств, о преимуществе одних доказательств перед другими, а также доводы апелляций о применении судом первой инстанции того или иного уголовного закона и наказания.
В ходе досудебного следствия и судом первой инстанции при предварительном рассмотрении дела в отношении ОСОБА_4 была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде. Указанная мера пресечения им не нарушалась, каких-либо предусмотренных законом оснований к изменению меры пресечения в отношении ОСОБА_4 до вступления в силу обвинительного приговора не установлено, поэтому коллегия судей считает необходимым изменить меру пресечения ОСОБА_4 на подписку о невыезде.
Руководствуясь ст. ст. 362, 365, 366 УПК Украины, коллегия судей
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, оставить без удовлетворения.
Апелляцию защитника осужденного –ОСОБА_4 –адвоката ОСОБА_5 удовлетворить частично.
Приговор Розовского районного суда Запорожской области от 21 декабря 2010 года в отношении ОСОБА_4 отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_4 изменить с содержания под стражей на подписку о невыезде, освободив из-под стражи в зале суда.
ПРЕДСЕДАТЕЛЬСТВУЮЩИЙ:
СУДЬИ: