РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

     16 березня 2011 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого, судді: Адаменко О.Г.

                                                      Суддів: Руснак А.П.

Кірюхіної М.А.

                    При секретарі: Бініашвілі Б.Ш.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сімферополі цивільну  справу за позовом ОСОБА_5 до відкритого акціонерного товариства «Будмеханізація» про визнання незаконними і скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі і середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, за апеляційною скаргою  відкритого акціонерного товариства «Будмеханізація» на заочне рішення Роздольненського районного суду Автономної Республіки Крим  від 22 червня 2010 року,

                                                       ВСТАНОВИЛА:

     23 жовтня  2008 року ОСОБА_5  звернувся до суду з позовом до відкритого акціонерного товариства (далі ВАТ) «Будмеханізація» про скасування наказу ВАТ «Будмеханізація» № 13-к від 30.11.2007 року про його звільнення на підставі ст. 38 КЗпП України і поновлення його на роботі на посаді техніка-будівельника з 30.11.2007 року.

     7 грудня 2009 року ОСОБА_5 подав заяву про уточнення позовних вимог, в якій просить визнати незаконними і скасувати накази голови правління ВАТ «Будмеханізація» № 13-к від 30.11.2007 р. і 14-к від 04.12.2007 року і поновити його на роботі у ВАТ «Будмеханізація» на посаді техніка-будівельника; стягнути на його користь заборгованість по заробітній платі за період з вересня 2007 року по 22 серпня 2008 року і середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 серпня 2008 року; стягнути на його користь на відшкодування моральної шкоди 5000 грн.

     Позовні вимоги мотивовані тим, що з 19 липня 2007 року він працював на посаді техніка-будівельника у ВАТ «Будмеханізація». Наказом № 13-к від 30.11.2007 року його було звільнено за власним бажанням з 30.11.2007 року на  підставі ст. 38 КЗпП України. Проте, заяву про звільнення за власним бажанням він не подавав. Фактично виконував свої трудові обов’язки до 22 серпня 2008 року, тобто до дня, коли  був ознайомлений з наказом про звільнення і отримав трудову книжку. Вважаючи своє звільнення незаконним, звернувся до суду з позовом про поновлення на роботі. Під час розгляду справи в суді дізнався, що наказом № 14-к від 04.12.2007 року наказ № 13-к від 30.11.2007 року скасований і його звільнено  на підставі пункту 4 ст. 40 КЗпП України - за прогули. З цим звільненням він також не згодний, оскільки порушень трудової дисципліни не допускав.  З наказом № 14-к він ознайомлений не був і запис про звільнення на підставі цього наказу до його трудової книжки не вносився. За період з вересня 2007 року по 22 серпня 2008 року заробітна  плата з розрахунку  2500 грн. на місяць йому виплачена не була. У зв’язку з порушенням конституційного права на труд і права на отримання заробітної плати йому завдано моральну шкоду у розмірі 5000 грн.

Заочним рішенням Роздольненського районного суду Автономної Республіки Крим від 2 червня 2010 року позов ОСОБА_5 задоволено частково. Скасовано накази № 13-к від 30 листопада 2007 року і № 14-к від 4 грудня 2007 року про звільнення ОСОБА_5 Поновлено ОСОБА_5 на роботі на посаді техніка-будівельника ВАТ «Будмеханізація» з 30 листопада 2007 року. Стягнуто з ВАТ «Будмеханізація» на користь ОСОБА_5: середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 18084 грн.;  заборгованість по заробітній платі в сумі 9650 грн. 85 коп.; відшкодування моральної шкоди в сумі 3000 грн.; відшкодування витрат на оплату послуг адвоката в сумі 1000 грн.; відшкодування витрат, пов’язаних з викликом відповідача до суду, в сумі 68,38 грн. Стягнуто з ВАТ «Будмеханізація» на користь держави судовий збір в сумі 285,84 грн. і витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в сумі 120 грн. В решті позову відмовлено.

Ухвалою суду від 18 листопада 2010 року заява ВАТ «Будмеханізація» про перегляд заочного рішення залишена без задоволення.

     ВАТ «Будмеханізація» в особі голови правління  Рощіна Д.О. подало  апеляційну скаргу, в якій просить  рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову,  посилаючись на неповне з’ясування судом обставин, що мають  значення для  справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими;  невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального і процесуального права.

     Зокрема,  вказує, що адміністрація підприємства  не була належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи. Телеграфне повідомлення, вручене охоронцю Сапункову, не може вважатися належним, оскільки Сапунков у ВАТ «Будмеханізація» не працює.

У порушення вимог ЦПК України зміст описової частини рішення не містить застереження  про заочний розгляд справи.

Суд  не надав уваги тому факту,  що позивач звернувся до суду після спливу встановленого законом строку, не просив  поновити цей строк і не надав доказів його пропущення з поважних причин. Так, у первісній позовній заяві позивач зазначив, що про звільнення йому стало відомо у червні 2008 року, проте, з позовом про скасування наказу № 13-к від 30.10.2007 року  і поновлення його на роботі звернувся до суду лише 23.10.2008 року. При цьому надав докази отримання ним трудової книжки 22.08.2008 року. Питання про стягнення  середнього заробітку за час вимушеного прогулу  позивач поставив лише в уточненій  позовній заяві від 07.12.2009 року.

Суд не врахував, що в період з листопада 2007 року по серпень 2008 року позивач працював і отримував заробітну плату за іншим місцем роботи.

     Також суд безпідставно задовольнив вимоги позивача про відшкодування моральної шкоди, оскільки вони не ґрунтуються на законі і не підтверджуються ніякими доказами.

     Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача і відповідача, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги,  колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

     Частиною 1 ст. 303 ЦПК України встановлено, що під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів  апеляційної  скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

     Відповідно до частини 3 цієї статті апеляційний суд  не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування  норм матеріального права або порушення  норм процесуального права, які є обов’язковою підставою для скасування рішення.

     Статтею 213 ЦПК України передбачено, що рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.  Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з’ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

     Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_5 про скасування наказів про звільнення,   поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і заборгованості по заробітній платі і відшкодування моральної шкоди, суд  керувався ст. ст. 115, 116, 235, 237-1 КЗпП України і виходив з того, що заяву про звільнення за власним бажанням позивач не подавав, а його звільнення з ініціативи власника за прогули проведено з порушенням  ст. 149 КЗпП України. Крім того, позивачу під час роботи, а також при звільненні не була виплачена заробітна плата за період з вересня 2007 року по 22 серпня 2008 року. У зв’язку з невиплатою  заробітної плати і незаконним  звільненням позивач зазнав моральних страждань.

     Колегія суддів погоджується з висновками суду про необхідність поновлення ОСОБА_5  на роботі,   стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу і заборгованості по заробітній платі, оскільки вони відповідають обставинам справи і вимогам закону.

     Разом з тим колегія вважає, що суд не мав підстав для задоволення вимог позивача про скасування наказів про звільнення і відшкодування моральної шкоди, а також порушив норми матеріального і процесуального права при визначенні періоду вимушеного прогулу, суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу і заборгованості по заробітній платі.

     З матеріалів справи вбачається, що наказом № 6-к від 19.07.2007 року ОСОБА_5 був прийнятий на роботу до ТОВ «Будмеханізація» на посаду техніка-будівельника.

     Наказом голови правління ВАТ «Будмеханізація» № 13-к від 30 листопада 2007 року ОСОБА_5. був звільнений з роботи з  30 листопада 2007 року  на підставі ст. 38 КЗпП України - за власним бажанням.

     Наказом голови правління ВАТ «Будмеханізація» № 14-к від 4 грудня 2007 року наказ № 13-к від 30 листопада 2007 року був скасований і ОСОБА_5 був звільнений з роботи на підставі пункту 4 ст. 40 КЗпП України на підставі актів  від 27.11.2007 року і від 03.12.2007 року.

     Пунктом 4 частини 1 ст. 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом  у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

     Відповідно до вимог ст. 147 КЗпП України звільнення є заходом стягнення, яке може бути застосовано до працівника за порушення трудової дисципліни.

     З представлених відповідачем актів  від 27.11.2007 року і від 03.12.2007 року, складених комісією у складі голови правління ВАТ «Будмеханізація»  - ОСОБА_6, головного бухгалтера  - ОСОБА_8 і водія ОСОБА_9, вбачається, що технік-будівельник ОСОБА_5. не з’явився на роботу без поважних причин.

     Згідно з вимогами ст.  149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

     Всупереч зазначеному порядку пояснення з приводу прогулів 27 листопада і 4 грудня 2007 року від ОСОБА_5  витребувані не були і про оголошення догани у вигляді звільнення на підставі пункту 4 частини 1 ст. 40 КЗпП України ОСОБА_5  під розписку не повідомлявся.

     Крім того, відсутність ОСОБА_5 на роботі  3 грудня 2007 року не може вважатися прогулом, оскільки з 30 листопада 2007 року він  був звільнений з роботи наказом № 13-к.

     Способи захисту цивільних прав та інтересів, що застосовуються судом,  визначені у частині 2 ст. 16 ЦК України.  

     Абзацом 2 цієї статті передбачено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

     Згідно з частиною 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

     Оскільки ОСОБА_5  був звільнений з роботи наказом № 14-к від 4 грудня 2007 року з порушенням встановленого порядку для застосування дисциплінарних стягнень і без достатніх підстав, суд обґрунтовано  задовольнив його вимоги  про поновлення на роботі з дня звільнення, яким правильно  вважав  30 листопада 2007 року.

     З огляду на зазначене,  відповідно до вимог частини 1 ст. 308 ЦПК України, колегія суддів  в цій частині залишає рішення без змін, як таке, що ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

     Оскільки ж  статтею 16 ЦК України  і статтею 235 КЗпП України не передбачена можливість захисту цивільних прав шляхом скасування наказу про звільнення,  суд, застосувавши цей спосіб захисту прав позивача, допустив порушення норм матеріального права.

     При цьому суд також не звернув уваги на те, що наказ № 13-к від 30.11.2007 року був скасований самим роботодавцем, а тому прав  позивача не порушує.

     За таких обставин  в цій частині рішення суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам ст. 213 ЦПК України.

     Зазначені порушення дають колегії суддів підстави вийти за межі апеляційної скарги і відповідно до пункту 4 частини 1 ст. 309 ЦПК України скасувати рішення   в  частині  задоволення позовних вимог  ОСОБА_5  про скасування наказів голови правління ВАТ «Будмеханізація»  № 13-к від 30.11.2007 року і № 14-к від 04.12.2007 року  з ухваленням нового рішення про відмову у позові.

     Доводи відповідача, що позивач пропустив встановлений законом строк на звернення до суду з позовом про поновлення на роботі,  є необґрунтованими.

     Відповідно до частини 1 ст.  233 КЗпП України працівник може звернутися до суду з заявою про вирішення трудового спору про звільнення  в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

     Як вбачається з матеріалів справи з наказом про звільнення № 14-к  від 4 грудня 2007 року позивач не ознайомлювався і його копію не отримував. Трудову книжку ОСОБА_5 отримав 22 серпня 2008 року у зв’язку із звільненням на підставі наказу № 13-к від 30.11.2007 року за ст. 38 КЗпП України  і запис про звільнення на підставі пункту 4 частини 1 ст. 40 КЗпП України  до неї внесений не був.

     За  таких обставин ОСОБА_5  не може вважатися таким, що пропустив встановлений законом строк на звернення до суду з позовом про поновлення на роботі внаслідок звільнення на підставі наказу № 14-к від 4 грудня 2007 року.

     Пропущення позивачем строку на звернення до суду з позовом про поновлення на роботі у зв’язку із звільненням на підставі  наказу № 13-к не має правового значення і не може бути підставою для відмови у позові про поновлення на роботі у зв’язку із звільненням на підставі наказу № 14-к.

     Відповідно до частини 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

     Враховуючи те, що заява ОСОБА_5 про поновлення на роботі розглядалася судом більше одного року не з вини працівника, суд обґрунтовано задовольнив вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

     Проте, при цьому суд не врахував, що  позивач був звільнений з роботи  спочатку наказом № 13-к, а потім наказом № 14-к з 30 листопада 2007 року, і помилково визначив початок періоду  вимушеного прогулу з 22 серпня 2008 року, тобто з дня видачі позивачу копії наказу про звільнення № 13-к і трудової книжки.

     Крім того, суд у порушення вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» здійснив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з середньої заробітної плати позивача не за 2 останніх повних місяця роботи, а за п’ять.

     Оскільки середня заробітна плата ОСОБА_5 за 2 останні повні місяці роботи становила 900 грн. на місяць, а вимушений прогул тривав з 1 грудня  2007 року  по 22 червня 2010 року, середній заробіток за цей час  буде складати без урахування податків і обов’язкових платежів 27675 грн. з наступного розрахунку:

(900х30)+((900:20)х15), де:

900 - середньомісячна заробітна плата;

30 - кількість повних місяців часу вимушеного прогулу;

20 - кількість робочих днів у червні 2010 року;

15 - кількість робочих днів вимушеного прогулу у червні 2010 року.

     Частиною 1 ст. 115 КЗпП України передбачено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

     Відповідно до частини 1 ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред’явлення  звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

     З наданої відповідачем довідки  вбачається, що заробітна плата позивача у вересні і у жовтні 2007 року складала 900 грн., а у листопаді 2007 року заробітна плата йому нарахована не була.

     Частиною 3 ст. 10 і частиною 1 ст. 60 ЦПК України передбачено, що  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

     Всупереч зазначеним процесуальним нормам відповідач не надав доказів на підтвердження того, що нарахована у вересні і  жовтні 2007 року заробітна плата у загальній сумі 1800 грн. була виплачена позивачу, а протягом усього листопада 2007 року позивач не працював.

     З представленого відповідачем акту вбачається, що ОСОБА_5 не працював лише 27 листопада 2007 року.

     Отже, за 21 відпрацьований день з 22 робочих днів листопада 2007 року відповідач мав нарахувати і сплатити позивачу заробітну плату в сумі 859,11 грн., виходячи з середньої заробітної плати за два попередні повні місяці роботи, тобто з 900 грн.  ((900:22)х21).

     Взагалі з відповідача на користь позивача на підставі ст. ст. 115, 116 КЗпП України підлягає стягненню заборгованість по заробітній платі за період  роботи з 1 вересня по 30 листопада 2007 року в сумі 2659,11 грн. без урахування податків і обов’язкових платежів.

     Отже, в частині визначення суми заборгованості по заробітній  платі і середнього заробітку за час вимушеного прогулу рішення суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам ст.213 ЦПК України.

     Зазначені порушення норм матеріального і процесуального права дає колегії суддів підстави вийти за межі апеляційної скарги і відповідно до пункту 4 частини 1 ст. 309 ЦПК України змінити рішення суду в цій частині, зменшивши суму заборгованості по заробітній платі  з 9650 грн. 85 коп. до 2659 грн. 11 коп. і збільшивши суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу  з 18084 грн. до 27675 грн.

     Збільшуючи період вимушеного прогулу, за який позивачу стягується  середній заробіток, порівняно з тим, про який він заявив у позові, колегія суддів виходить того, що відповідно до вимог частини 2 ст. 235 КЗпП України це є обов’язком органу, що розглядає трудовий спір, виконання якого пов’язується лише з фактом задоволення вимог про поновлення на роботі  і не ставиться у залежність від пред’явлення  працівником  таких вимог.

     Доводи відповідача, що в період з 1 грудня 2007 року по 22 серпня 2008 року позивач працював і отримував заробітну плату за іншим місцем роботи, ніякими доказами не підтверджуються і ґрунтуються лише  на припущеннях.

     Порушень норм процесуального права, які б давали підстави для відмови у задоволенні позову ОСОБА_5 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і заборгованості по заробітній платі, колегією суддів не встановлено.

     Відповідно до частини 1 ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв’язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

     З позовної заяви ОСОБА_5 не вбачається у чому саме полягає завдана йому у зв’язку з невиплатою заробітної плати і незаконним звільненням моральна шкода і якими доказами  підтверджується її наявність.

     Всупереч вимогам частини 3 ст. 10 і частини 1 ст. 60 ЦПК України під час розгляду справи  позивач також не надав суду доказів на підтвердження того, що порушення відповідачем його прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв’язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

     За таких обставин  колегія суддів вважає, що рішення суду в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_5 про відшкодування моральної шкоди  відповідно до пункту 4 частини 1 ст. 309 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в позові.

     Згідно з частиною 5 ст. 88 ЦПК України  у зв’язку зі зміною рішення суду  колегія суддів  збільшує суму судового збору, що підлягає стягненню з відповідача на користь держави, з  285 грн. 84 грн. до  311 грн. 84 коп.

     Крім того, відповідно до ст. 88 ЦПК України  з позивача  на користь відповідача підлягає стягненню  на відшкодування судових витрат, понесених під час розгляду справи судом апеляційної інстанції,  41 грн. 25 коп.

     На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 308, пунктом 4 частини 1 ст. 309, ст. ст. 313, 314, 316, 317 Цивільного процесуального кодексу України, колегія суддів

ВИРІШИЛА:

     Апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства «Будмеханізація» задовольнити частково.

     Заочне рішення Роздольненського районного суду Автономної Республіки Крим від 22 червня 2010 року в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_5  про скасування наказів голови правління відкритого акціонерного товариства «Будмеханізація»  № 13-к від 30 листопада 2007 року і № 14-к від 4 грудня 2007 року  і  відшкодування моральної шкоди  скасувати.

     Ухвалити в цій частині нове рішення, яким  у задоволенні позову відмовити.

     Заочне рішення Роздольненського районного суду Автономної Республіки Крим від 22 червня 2010 року в частині стягнення з відкритого акціонерного товариства «Будмеханізація» на користь ОСОБА_5 заборгованості по заробітній платі і  середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також в частині  розподілу судових витрат, змінити.

     Зменшити суму заробітної плати, що підлягає стягненню з відкритого акціонерного товариства «Будмеханізація»  на користь ОСОБА_5,  з 9650 грн. 85 коп. до 2659 грн. 11 коп. без урахування податків і обов’язкових  платежів.

     Збільшити суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з відкритого акціонерного товариства «Будмеханізація»  на користь ОСОБА_5, з 18084 грн. до 27675 грн. без урахування податків і обов’язкових  платежів.

     Збільшити суму судового збору, що підлягає стягненню з відкритого акціонерного товариства «Будмеханізація» на  користь держави, з 285 грн. 84 грн. до  311 грн. 84 коп.

     В решті заочне рішення Роздольненського районного суду Автономної Республіки Крим від 22 червня 2010 року  залишити без змін.

     Стягнути з ОСОБА_5 на користь відкритого акціонерного товариства «Будмеханізація»  на відшкодування судових витрат 41 грн. 25 коп.

     Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку  безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

     Судді: