Справа № 11-41/11Головуючий у 1-й інстанції Ломакін В.Є.
Категорія - ч.3 ст.191 КК Доповідач - Стадник О.Б.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
9 лютого 2011 року. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
головуючого –Стадника О.Б.
суддів: Римар Т.М., Подковського О.А.
з участю прокурора –Сеник Н.В.
захисника –ОСОБА_1 засудженого –ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальну справу за зміненою апеляцією старшого помічника прокурора м. Тернополя та апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 29 листопада 2010 року, -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Бережани Тернопільської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, на утриманні одна неповнолітня дитина, непрацюючий, проживаючий по АДРЕСА_1 Тернопільської області, не судимий
засуджений:
- за ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту;
- за ч.3 ст.191 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в податкових органах строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено засудженому ОСОБА_2 покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в податкових органах строком 3 роки.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено попередній –тримання під вартою. Строк відбування покарання йому рахується з 19 березня 2010 року. Зараховано в строк відбування покарання час перебування під вартою з 27 травня по 29 травня 2009 року, а саме 3 дні.
Згідно вироку суду, засуджений ОСОБА_2 працюючи на посаді старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу організації роботи з безхазяйним майном управління погашення прострочених податкових зобов’язань Тернопільської об’єднаної державної податкової інспекції та будучи службовою особою 11 грудня 2007 року, зловживаючи своїм службовим становищем, в приміщенні свого службового кабінету №231 по вул. Білецькій, 1 в м. Тернополі, вилучив у ОСОБА_3, готівкові кошти в сумі 300 грн. для спрямування в рахунок погашення податковою боргу суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_4, про що склав та підписав акт про спрямування готівки у рахунок погашення податкового боргу від 11 грудня 2007 року. Однак засуджений ОСОБА_2 вилучену готівку в сумі 300 грн., на розподільчий рахунок Тернопільської об’єднаної державної податкової інспекції не здав, а вказані кошти використав на власні потреби.
Також засуджений ОСОБА_2 12 січня 2008 року, зловживаючи своїм службовим становищем, в приміщенні свого службового кабінету №231 по вул. Білецькій, 1 в м. Тернополі, вилучив у ОСОБА_3 готівкові кошти в сумі 200 грн. для спрямування в рахунок погашення податкового боргу суб’єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_4, про що склав та підписав акт про спрямування готівки у рахунок погашення податкового боргу від 12 січня 2008 року. Вилучену готівку в сумі 200 грн. засуджений ОСОБА_2 на розподільчий рахунок Тернопільської об’єднаної державної податкової інспекції не здав, вказані кошти використав на власні потреби.
Крім того, засуджений ОСОБА_2 23 червня 2008 року, зловживаючи своїм службовим становищем, в приміщенні свого службового кабінету №231 по вул. Білецькій, 1 в м. Тернополі, вилучив у суб'єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_5 готівкові кошти в сумі 3969,98 грн. для спрямування в рахунок погашення податкового боргу вказаного суб'єкта підприємницької діяльності-фізичної особи, про що склав та підписав акт щодо спрямування готівки у рахунок погашення податкового боргу від 23 червня 2008 року. Вилучену готівку в сумі 3969 грн. 98 коп. засуджений ОСОБА_2 на розподільчий рахунок Тернопільської об’єднаної державної податкової інспекції не здав, а вказані кошти використав на власні потреби.
Всього за період з грудня 2007 року по червень 2008 року засуджений ОСОБА_2 неодноразово незаконно заволодів шляхом зловживання службовим становищем грошовими коштами, які він вилучав у суб'єктів підприємницької діяльності - фізичних осіб в рахунок погашення податкового боргу, на загальну суму 4469 грн. 98 коп.
Також, 3 березня 2010 року засуджений ОСОБА_2, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 у м. Тернополі побачив, що в одній із кімнат у шафі знаходяться гроші і в цей час у нього виник злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний намір, 03 березня 2010 року о 7 годині 30 хвилин засуджений ОСОБА_2, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, зайшов у кімнату до ОСОБА_6 де відкривши ключем дерев'яну шафу, викрав із неї гроші в сумі 942 гривні 50 копійок, які належать ОСОБА_7 В подальшому засуджений ОСОБА_2 витратив викрадені гроші на свої потреби, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_7 на суму 942,50 грн.
В зміненій апеляції старший помічник прокурора м. Тернополя просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, мотивуючи невідповідністю висновку суду фактичним обставинам справи. Зокрема, висновки суду про винність засудженого ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 191 КК України за обставин, викладених у вироку, містять істотні суперечності. Судом визнано потерпілими ОСОБА_3 та ОСОБА_5, а з матеріалів справи вбачається, що засуджений ОСОБА_2 викрав ввірені йому державні кошти, оскільки прийнявши від них готівкові кошти він видав відповідні акти згідно своїх службових обов’язків.
Засуджений ОСОБА_2 у апеляції просить вирок суду щодо його засудження за ч.3 ст. 191 КК України скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, мотивуючи однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а також порушенням норм кримінально-процесуального та кримінального закону. Зокрема, кримінальна справа базується на показаннях приватних підприємців ОСОБА_5 та ОСОБА_3, які не були допитані під час судового розгляду справи. Його клопотання про виклик потерпілих та свідків у зал судового засідання судом проігнороване. Судом не взято до уваги його твердження про фактичну дату та суму сплати податкового боргу приватного підприємця ОСОБА_5 Так, 23 червня 2009 року на прохання видати йому довідку про відсутність податкового боргу, ОСОБА_5 було відмовлено у її видачі у зв’язку з наявністю заборгованості перед бюджетом та державними цільовими фондами. Після складення ним акту на суму 3969,98 грн. ОСОБА_5 повідомила, що не в змозі заплатити вказану суму. Тоді, ним було складено інший акт на суму 3434,18 грн., запропоновану самим підприємцем. В цей же день дані кошти надійшли на спеціальний розподільний рахунок приватного підприємця ОСОБА_5 Другого візиту підприємця, про який йдеться мова, у вказаний день не було. Походження зіпсованої ксерокопії акту про сплату боргу на суму 3969 грн. 98 коп. йому невідомо.
Крім того, судом не взято до уваги висновки службове розслідування проведеного працівниками відділу по боротьбі з корупцією в органах ДПС по даному факту, за результатами якого зроблено висновок про його халатне відношення до службових документів суворої звітності й оголошено сувору догану з записом у особову справу.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, засудженого ОСОБА_2, який повністю визнав себе винним за ч.3 ст.191, ч.2 ст.185 КК України та просить вирок суду змінити, призначивши йому покарання не пов’язане з позбавленням волі, захисника ОСОБА_1, який просить змінити вирок в частині призначення покарання засудженому ОСОБА_2 і з урахуванням визнання вини та розкаяння у вчиненні злочинів, наявності на утриманні неповнолітньої дитини і в силу важких сімейних обставин застосувати до нього ст. 75 КК України, звільнивши від призначеного судом покарання з випробуванням, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що змінена апеляція старшого помічника прокурора м. Тернополя підлягає задоволенню, а засудженого ОСОБА_2 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:
Згідно ч.1 ст. 334 КПК України та роз’яснень, викладених в п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов’язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.
Відповідно до п.4 ст.64 КПК України, при розгляді справи в суді на рівні з іншими обставинами підлягає доказуванню характер шкоди, заподіяної злочином, елементами якого є механізм, предмет посягання, особа потерпілого, наслідки злочину.
За матеріалами справи встановлено, що ці вимоги закону суд належним чином не виконав і в фабулі обвинувачення засудженого ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 191 КК України, яке визнав доведеним, містяться істотні суперечності.
Судове слідство по даній справі проведено неповно, внаслідок чого залишились невиясненими суттєві обставини злочину, без дослідження яких винесений у справі вирок не можна вважати обгрунтованим, а саме –кому заподіяно матеріальну шкоду злочинними діями засудженого ОСОБА_2
Як вбачається з обвинувачення, яке судом визнано доведеним, потерпілими по даній справі є ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які у приміщенні Тернопільської об’єднаної державної податкової інспекції передали старшому державному податковому ревізору-інспектору відділу організації роботи з безхазяйним майном управління погашення прострочених податкових зобов'язань засудженому ОСОБА_2 готівкові кошти в рахунок погашення податкового боргу, на загальну суму 4469 грн. 98 коп. Кваліфікувавши дії засудженого ОСОБА_2 за ч.3 ст.191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, суд без належного дослідження доказів у справі зробив висновок про заподіяння шкоди фізичним особам ОСОБА_4 та ОСОБА_5 Суд не дав оцінку тим обставинам, що привласнені засудженим ОСОБА_2 кошти були ним отримані як уповноваженою особою державної установи у зв’язку з чим видано відповідні акти.
Таким чином, суд не дослідив і не умотивував у вироку, чиї кошти викрав засуджений ОСОБА_2 - ввірені йому державні кошти, чи потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_5 Виходячи з цього, колегія суддів прийшла до висновку, що посилання апелянта старшого помічника прокурора м. Тернополя на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи при розгляді справи про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.3 ст.191 КК України є обґрунтоване.
З цих підстав, які передбачені у п.4 ч.1 ст.369 КПК України, судове рішення щодо засудженого ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд під час якого необхідно усунути зазначені порушення закону.
Враховуючи, що судове рішення скасовується в повному об’ємі із-за порушень норм кримінально-процесуального закону то інші доводи, які викладені у письмовій апеляції засудженого ОСОБА_2 слід перевірити суду при новому розгляді справи по суті.
Керуючись ст.ст.365, 366, 367, 369 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Змінену апеляцію старшого помічника прокурора м. Тернополя задовольнити, а апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 29 листопада 2010 року відносно ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у Тернопільський міськрайонний суд в іншому складі суду.
Запобіжний захід –тримання під вартою ОСОБА_2 залишити без змін.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.Б. Стадник