Апеляційний суд Кіровоградської області

Справа №  11-183/11        Головуючий у суді І-ї інстанції  Андріянов

Категорія - 47        Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Олексієнко І. С.   

УХВАЛА

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

22.03.2011  колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

                                       головуючого –судді  Медведенка Ю.С.,

                                       суддів: Олексієнко І.С., Кадегроб А.І.,

                              за участю прокурора Чабанюк Т.В.,

                              захисника-адвоката ОСОБА_3,

                              засудженого ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за зміненою апеляцією прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 липня 2010 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, освіта незакінчена вища, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

          - 30.11.2009 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст.ст.309 ч.1, 75 КК України на 1 рік позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,

засуджено за ст.307 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі, за ст.311 ч.1 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за ст.311 ч.1 КК України більш суворим покаранням за попереднім вироком від 30.11.2009 року, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, згідно ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 днів.

          Суд визнав винним та засудив ОСОБА_4 за те, що він в ранковий час, з невстановленого слідством джерела, з метою подальшого незаконного збуту, повторно, умисно придбав та зберігав психотропну речовину –кустарно виготовлений препарат з ефедрину: 17.02.2010 року –загальною масою в перерахунку на суху речовину - 0,117 гр., який містився в медичному ін'єкційному шприці, об'ємом 2 куб см., у вигляді рідини, об'ємом близько 1 мл.; 28.02.2010 року –загальною масою в перерахунку на суху речовину - 0,046 гр., який містився в медичному ін'єкційному шприці, об'ємом 5 куб см., у вигляді рідини, об'ємом близько 1 мл.;  04.03.2010 року –загальною масою в перерахунку на суху речовину - 0,045 гр., який містився в медичному ін'єкційному шприці, об'ємом 5 куб см., у вигляді рідини, об'ємом близько 1 мл. Вказану речовину в органи влади не здав, а став незаконно, з метою подальшого збуту, зберігати при собі. В подальшому, незаконно збував вказану речовину ОСОБА_5 щоразу за 30 грн., а саме 17.02.2010 року о 13.50 год. та 28.02.2010 року о 13.20 год., біля магазину “Ювілейний”, який розташовано по вул. Леніна, 73 у м. Світловодську, а також 04.03.2010 року о 14.20 год., біля магазину “Елена”, який розташовано по вул. К.Маркса у м. Світловодську.

          Крім цього, в серпні 2008 року, точної дати слідства не встановлено, ОСОБА_4, з невстановленого слідством джерела, з метою виготовлення у подальшому психотропних речовин, незаконно умисно придбав та зберігав пляшку соляної кислоти. Незаконно   придбані прекурсори ОСОБА_4 органам влади не здав, а став зберігати за місцем проживання: АДРЕСА_1. В подальшому, 06.03.2010 року в денний час, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на зберігання та використання прекурсорів, з метою виготовлення психотропних речовин, використав певну кількість соляної кислоти для виготовлення психотропної речовини, а залишки прекурсору, об'ємом 124 мл., яка знаходилася в скляній пляшці, продовжив незаконно зберігати при собі, приніс згаданий прекурсор до будинку АДРЕСА_2 де у період часу з 17.30 год. до 18.00 год., на площадці сьомого поверху, згаданий прекурсор був виявлений та вилучений працівниками міліції.

Також, 06.03.2010 року, в денний час, ОСОБА_4, повторно, умисно, з використанням соляної кислоти, на території прилеглій до ЗОІІІ №10, що в м. Світловодську, по вулиці Леніна, в покинутій будівлі, виготовив психотропну речовину –кустарно виготовлений препарат з ефедрину, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0.233 гр., який містився в трьох медичних ін'єкційних шприцах, об'ємом 5 та 2 куб. см., у вигляді рідини, різним об'ємом, які зберігав при собі. Згадана психотропна речовини 06.03.2010 року була вилучена працівниками міліції, разом із прекурсором.

В зміненій апеляції прокурор, який затверджував обвинувальний висновок, просить змінити вирок суду, виключивши з вироку додаткове покарання у виді конфіскації майна із застосуванням ст.69 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів з урахуванням ст.70 ч.1 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ст.70 ч.4 КК України, оскільки злочин, який розпочато у серпні 2008 року є триваючим, який закінчився та був виявлений 06.03.2010 року, а тому він не може розцінюватись, як такий, що вчинений до постановлення попереднього вироку за яким було засуджено ОСОБА_4 Крім того, судом не мотивовано та безпідставно не застосовано при призначенні покарання за ст.307 ч.2 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, а тому суд повинен був призначаючи покарання за вказаною статтею застосувати положення ст.69 КК України.

Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, яка підтримала змінену апеляцію в повному обсязі та просила змінити вирок суду, захисника-адвоката ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_4, які підтримали змінену апеляцію прокурора, перевіривши матеріали справи, зваживши доводи зміненої апеляції, колегія суддів вважає, що апеляцію необхідно задовольнити, а вирок суду першої інстанції –змінити, виходячи з таких підстав.

Допитаний в суді першої інстанції засуджений ОСОБА_4 свою вину визнав повністю та пояснив, що вчинив злочин за обставин викладених в обвинувальному висновку.

Вина засудженого ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину, крім визнання ним своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами справи, які судом першої інстанції досліджено в порядку ст.299 ч.3 КК України та ні ким не оскаржено, а тому, враховуючи положення диспозиції зазначеної статті кримінально-процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення вини та кваліфікації дій засудженого і вважає, що дії останнього кваліфіковано правильно за ст.307 ч.2 КК України, як незаконне придбання, виробництво, зберігання психотропних речовин з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, повторно, а також за ст.311 ч.1 КК України, як незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин.

          Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_4 судом першої інстанції, відповідно ст.65 КК України, враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів один з яких є тяжким, особу засудженого, який характеризується посередньо, раніше судимий за злочин, пов'язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, перебуває на обліку у лікаря нарколога, обставини, що пом’якшують покарання –щире каяття, сприяння розкриттю злочину, обтяжуючі покарання обставин –рецидив злочинів, а тому обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого тільки у місцях позбавлення волі і призначив покарання в межах санкції статей, якими передбачено інкриміновані злочини.

          Разом з тим, призначаючи покарання суд першої інстанції помилково дійшов висновку про необхідність застосування положень ст.70 ч.4 КК України, оскільки злочин, передбачений ст.311 ч.1 КК України, який інкриміновано ОСОБА_4, є триваючим та вважається закінченим із моменту його виявлення і вилучення прекурсору, а тому ст.70 ч.4 КК України не застосовується в даному випадку, а покарання призначається згідно ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів.

          Крім того, санкцією ст.307 ч.2 КК України передбачено обов’язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке судом першої інстанції залишено поза увагою та не застосовано, проте суд повинен був зважаючи на викладені вище пом’якшуючі покарання обставини застосувати до даного додаткового покарання положення ст.69 КК України, однак цього не зробив, чим допустив неправильне застосування норм кримінального закону.

          За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування норм кримінального закону при призначенні покарання, що обґрунтовано відображено у апеляції прокурора, яку необхідно задовольнити, а вирок суду першої інстанції –змінити.

          Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

          Апеляцію прокурора, який затверджував обвинувальний висновок – задовольнити.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 липня 2010 року стосовно ОСОБА_4 –змінити.

На підставі ст.69 КК України ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України призначити покарання у вигляді 5 (п’яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Призначене ОСОБА_4 покарання за ч.1 ст.311 КК України у вигляді 1 року обмеження волі залишити без змін.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_4 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 5 (п’ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду від 30.11.2009 року, остаточно до відбуття ОСОБА_4 призначити покарання 5 (п’ять) років 5 (п’ять) днів позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.    

Судді:

Медведенко Ю.С.                              Кадегроб А.І.                          Олексієнко І.С.