15.03.2011
Справа № 11-280/11 Головуючий в 1 інстанції: Дорошинська В.Е.
Категорія: ст. 368 ч.2 КК України Доповідач: Гемма Ю.М.
У Х В А Л А
іменем України
15 березня 2011 року м. Херсон
Колегія судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого Гемми Ю.М.,
суддів Калініченка І.С., Чупини С.П.,
з участю прокурора Чередниченко Є.Г.,
адвоката ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 23 грудня 2010 року;
в с т а н о в и л а:
Цим вироком:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,
такий, що не має судимості,
засуджений за ст. 368 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчою діяльністю та адміністративно-господарськими функціями, строком на 3 роки.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбування призначеного основного покарання з випробувальним з іспитовим строком на 1 рік, на нього покладені обов’язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Міра запобіжного заходу –підписка про невиїзд.
Вирішено питання про речові докази.
Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він, обіймаючи посаду директора ПП «Таксі-Плюс», у другій половині грудня 2008 року в ході бесіди повідомив водію вказаного підприємства ОСОБА_3 про те, що йому відомо про надання ним кредитній спілці «Єдність»для отримання кредиту підробленої довідки про заробітну плату.
16 січня 2009 року близько 12 год. 40 хвил., перебуваючи в салоні автомобіля ГАЗ 31105 р/н. НОМЕР_1, біля будинку № 45 по вул. 49 Гвардійської дивізії в м. Херсоні, ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_3 грошову винагороду в сумі 300 доларів США, що станом на 16.01.2009 року складала 2460 грн., за не звільнення ОСОБА_4 з роботи, а також за неподання заяви до органів внутрішніх справ стосовно надання ОСОБА_3 для отримання кредиту завідомо неправдивої довідки про прибуток у кредитну спілку.
В апеляції прокурор вказує на незаконність вироку суду щодо ОСОБА_2 просить його скасувати у зв’язку невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості, а справу повернути на новий судовий розгляд. В обґрунтування доводів указує, що, перекваліфікуючи дії ОСОБА_2 із ч.2 на ч.1 ст.368 КК України, та виключаючи з обвинувачення кваліфікуючу ознаку –вимагання хабара, суд не мотивував своє рішення, не навів у вироку мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази, зокрема, показання підсудного, і відкинув інші, чим порушив вимоги ст. 334 КПК України, що є підставою для скасування вироку.
В апеляції адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить змінити вирок суду та пом’якшити покарання, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та суворість призначеного покарання. Вважає, що отримання ним хабара не пов’язано з його службовим становищем та повноваженнями як директора підприємства, а тому у суду не було підстав для застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Крім того, суд при призначенні покарання ОСОБА_2 не звернув увагу на виключно позитивні дані про його особу. Просить призначити за ч. 1 ст. 368 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки із застосуванням положень ст. 75 КК України.
У запереченнях на апеляцію прокурора адвокат ОСОБА_1 вказує на її необґрунтованість, просить залишити її без задоволення.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, та вважав апеляцію захисника такою, що не підлягає задоволенню, пояснення адвоката ОСОБА_1 і засудженого ОСОБА_2, які підтримали доводи своєї апеляції та заперечували проти задоволенні апеляції прокурора, останнє слово ОСОБА_2, в якому він просив пом’якшити покарання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.323 КПК України вирок суду має бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Однак цих вимог закону судом дотримано не було.
Як видно з матеріалів справи, під час досудового слідства ОСОБА_2 було пред’явлено обвинувачення за ч.2 ст.368 КК України в одержанні хабара, поєднаного з вимаганням хабара.
Суд, дійшовши висновку, що ОСОБА_2, будучи службовою особою, отримав хабар за невиконання в інтересах того, хто дає хабар будь-якої дії з використанням свого службового становища, і, перекваліфікуючи його дії із ч.2 на ч.1 ст. 368 КК України, на порушення вимог ст. 334 КПК України належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, допустив істотні суперечності у своїх висновках щодо достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкидає докази обвинувачення, а також мотиви зміни обвинувачення.
Так, обґрунтовуючи свій висновок та зазначаючи у вироку, що обвинувачення ОСОБА_2 у частині вимагання ним хабара не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, суд взяв за основу показання ОСОБА_2, дані ним як на досудовому слідстві, так і в суді про те, що він не вимагав хабара, а отримав від ОСОБА_3 гроші у сумі 300 доларів США для погашення кредиту останнього. При цьому у вироку не зазначені переконливі мотиви, з яких суд визнав ці показання ОСОБА_2 послідовними та достовірними.
Надаючи перевагу показанням засудженого ОСОБА_2, суд не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим по справі доказам.
Передусім, судом поверхово й однобічно дослідженні та не отримали належної оцінки показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_5, які як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні послідовно стверджували, що ОСОБА_2 вимагав хабар у сумі 300 доларів США у ОСОБА_4 за не звільнення останнього з роботи, а також за неподання заяви до органів внутрішніх справ із приводу надання ним (свідком) завідомо неправдивої довідки про прибуток у кредитну спілку.
Зазначені показання свідків спростовують показання засудженого ОСОБА_2 про те, що він не вимагав хабара у ОСОБА_3.
Проте, при наявності таких суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку суду не зазначено, чому він взяв до уваги одні докази, зокрема, показання ОСОБА_2 і відкинув інші –показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_5, та навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув ці показання свідків.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, висновки суду щодо винності ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та перекваліфікації його дій із ч. 2 на ч.1 ст.368 КК України, не ґрунтуються на матеріалах справи та не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки такі висновки суду зроблені без належної перевірки й оцінки всієї сукупності доказів, отриманих як під час досудового, так і судового слідства, що потягло неправильне застосування кримінального закону, про що правильно зазначено в апеляції прокурора.
Оскільки судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону, тому вирок суду щодо ОСОБА_2 не можна визнати законним та обґрунтованим, він підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
При новому судовому розгляді, який має бути проведений із дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, та з урахуванням зазначених обставин, суду необхідно повно і всебічно дослідити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку і в залежності від установленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити частково.
Апеляцію адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 –залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 23 грудня 2010 року щодо ОСОБА_2 - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у цей же суд зі стадії судового розгляду, але в іншому складі суду.
Головуючий:
Судді: