17.03.2011
Справа № 11-352/2011 Головуючий в 1 інст.: Живцова О.А.
Категорія: ст.175 ч.1 КК України Доповідач: Жила І.Е.
У Х В А Л А
іменем України
15 березня 2011 року м.Херсон
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого судді – Жили І.Е.
суддів – Грушицького А.А., Красновського І.В.
з участю прокурора – Литвиненка О.О.
захисника –ОСОБА_1
засудженого – ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляцією із доповненнями засудженого ОСОБА_2 на вирок місцевого Каланчацького районного суду Херсонської області від 14.09.10р.,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком :
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.Плотича, Козівського району, Тернопільської області, гр.-н України, освіта вища, працює директором ПП «Прометей», одружений, проживаючий АДРЕСА_1, в силу ст.89 КК України не судимий, -
засуджений за ст.175 ч.1 КК України до штрафу у розмірі п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме в сумі 8500 грн., з позбавленням права займати адміністративно – розпорядчі посади строком на 2 роки, запобіжний захід обраний –підписка про невиїзд.
ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він, являючись засновником та директором ПП «Прометей», у зв’язку з чим був матеріально –відповідальною особою, виконував адміністративно–господарські та організаційно–розпорядчі обов’язки, а також мав права і обов’язки діяти від імені підприємства і представляти його інтереси, організовував його фінансову, виробничу, господарську діяльність, забезпечував виконання завдань підприємства, ніс відповідальність за виконання зобов’язань із сплати податків, внесення інших обов’язкових платежів та виплат заробітної плати, в порушення вимог ч.7 ст.43 Конституції України, ст.ст.15, 21, 23, 24 Закону України «Про оплату праці», ст.ст.97, 115, 116 КЗпП України в період з 01 січня 2010 року по 01 березня 2010 року включно, умисно та безпідставно, маючи реальну можливість провести виплату заборгованості по оплаті праці та іншим установленим законом виплатам, що здійснювались на регулярній основі, перед працівниками очолюваного ним підприємства, спрямував вказані кошти на інші заходи, що не пов’язані із зазначеними виплатами, в результаті чого станом на 01.03.10р. на підприємстві утворилася заборгованість перед працюючими працівниками підприємства, що становить 18262 грн. 35 коп., а саме: ОСОБА_3 - 1 877 грн. 45 коп.; ОСОБА_4 - 354 грн. 33 коп.; ОСОБА_5 - 842 грн. 22 коп.; ОСОБА_6 - 883 грн. 04 коп.; ОСОБА_7 - 719 грн. 34 коп.; ОСОБА_8 - 642 грн. 90 коп.; ОСОБА_9 - 895 грн. 05 коп.; ОСОБА_10 - 2 135 грн. 62 коп.; ОСОБА_11 -1 642 грн. 78 коп.; ОСОБА_12 - 2 122 грн. 56 коп.; ОСОБА_13 -3399 грн. 89 коп.; ОСОБА_14 - 1 362 грн. 04 коп.; ОСОБА_15 - 609 грн. 86 коп.; ОСОБА_16 - 775 грн. 27 коп., а також перед звільненими робітниками підприємства, в сумі 1 886 грн. 94 коп., а саме: ОСОБА_17 - 783 грн. 74 коп.; ОСОБА_18 - 1 103 грн. 20 коп., та заборгованість по власній заробітній платі в сумі 3 917 грн. 20 коп.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує на незаконність вироку у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м’якості. Призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд не врахував та не дав належної оцінки особі засудженого. Судом не врахований ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що обтяжують та пом’якшують покарання, попередні судимості. Так, засуджений під час судового слідства свою вину не визнав, змінив свої показання, які давав в ході досудового слідства, з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Крім того, ОСОБА_2 раніше судимий 13.08.02р. за ст.ст.84 ч.1, 366 ч.2 КК України на 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, а 04.10.04р. його було звільнено від кримінальної відповідальності за ст.382 ч.2 КК України з передачею на поруки трудовому колективу. Засуджений ОСОБА_2 на шлях виправлення не став, а продовжив скоювати нові злочини. Призначене засудженому покарання не є необхідне і достатнє для його виправлення і попередження нових злочинів, а тому являється занадто м’яким. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
В апеляції із доповненнями засуджений ОСОБА_2 вказує на незаконність та необґрунтованість вироку суду, у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, однобічністю ті неповнотою досудового та судового слідств, неправильне застосування кримінального закону, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. Так, обвинувачення сфальсифіковано та не ґрунтується на об’єктивному матеріалі. Досудове і судове слідство проведені необ’єктивно, з порушенням принципу рівності сторін, з обвинувальним ухилом. В його діях відсутній мотив та умисел на скоєння вказаного злочину. Обвинувачення на його адресу пов’язане з вимогою фінансового боргу. В ході досудового і судового слідств не встановило об’єктивних доказів його вини. Суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, в повному обсязі не дослідив фактичний матеріал, неповно, не всебічно підійшов до з’ясування усіх обставин стосовно висунутого звинувачення, допустив обвинувальний ухил. Вирок є суперечливим, невмотивованим, він не ґрунтується на фактичному матеріалі, а факти викладені у звинуваченні не відповідають дійсності. Він будучи директором ПП «Прометей»виконав за договором підряду №1/09 фронт робіт з газопостачання опалення для будівлі прокуратури по вул.Фрунзе, 4 в смт. Каланчак Херсонської області від 27.01.09р. на суму 45548грн. 00 коп. Грошей за виконані роботи та за оплату праці бригаді у кількості 14 осіб прокуратура Каланчацького району не сплатила, гроші на рахунок не перераховані дотепер. Підрядник роботи в строк виконав, а замовник не розрахувався своєчасно за виконану роботу. Боржником за договором підряду №7 на поточний ремонт споруди райвідділу міліції по вул.Леніна,18 у смт.Каланчак Херсонської області є Каланчацький РВ УМВС, який не виплатив дотепер 49516 грн., роботи виконані підрядником, а замовник також не розрахувався до теперішнього часу. Загальна сума боргу для ПП «Прометей»складає 95064 грн. Вказані обставини стали причинами та умовами в затримці виплати зарплати. Проте до справі не додані копії договорів підряду, кошториси, акти виконаних робіт, підписані замовником. Судом проігноровані докази того, що затримка у виплаті зарплати виникла за виною бюджетних установ, а саме: Каланчацького РВ УМВС та прокуратури Каланчацького району Херсонської області. Коли він став вимагати повернення йому грошей, стосовно нього була порушена прокуратурою Каланчацького району Херсонської області кримінальна справа ст.175 ч.1 КК України. Судом не враховано, що до розгляду справи у суді заборгованість по зарплаті в сумі 24005,56грн. була виплачені згідно з відомістю від 24.06.10р. Копія вказаної відомості 25.06.10р. під час розгляду справи була надана суду та заявлено клопотання про закриття справи за ст.6 ч.2 КПК України, але йому було відмовлено в задоволенні даного клопотання в усній формі. 12.07.10р. було заявлено клопотання про направлення справи на додаткове розслідування, однак і у цьому йому так само було відмовлено. По справі було заявлено клопотання в порядку ст.87-1 КПК України, але і в цьому йому відмовили. 26.07.10р. ним було заявлено клопотання про відвід прокурора, проте письмової відповіді на заявлене клопотання не було. Судом порушена ст.273 КПК України, яка регламентує порядок винесення постанов в судовому засіданні. У зв’язку із вказаними порушеннями він заявляв відвід головуючому у справі судді. Просить вирок скасувати, та припинити щодо нього кримінальне переслідування за відсутністю в його діях складу злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про часткове підтримання апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та про необхідність часткового задоволення апеляції засудженого, а саме: в частині де йдеться про істотні порушення судом вимог кримінально-процесуального закону, думку захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2, які просили задовольнити лише апеляцію із доповненнями ОСОБА_2, останнє слово засудженого ОСОБА_2 про скасування вироку у зв’язку з відсутністю складу злочину, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню.
Суд допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Згідно зі ст.87 КПК України, на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи у суді першої інстанції здійснюється повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу. Не виконання цієї вимоги закону, відповідно до ст.370 ч.2 п.10 КПК України тягне безумовне скасування вироку.
Як видно з протоколу судового засідання, 26.07.10р. і 28.07.10р. захисник ОСОБА_1 заявляла у суді клопотання про фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу, проте таке фіксування не здійснювалось (т.2 а.с.91, 102, 103).
Відповідно до ст.273 КПК України, ухвала (постанова) суду про направлення справи для провадження додаткового розслідування, про закриття справи, про відводи виносяться у нарадчій кімнаті і викладаються у вигляді окремого документу, який підписується всім складом суду.
В порушення вказаної вимоги закону, суд, заявлені в судовому засіданні клопотання засудженого і його захисника про закриття справи, про направлення справи на додаткове розслідування, про відвід прокурору вирішував на місці без видалення до нарадчої кімнаті та відповідні постанови з цього приводу у вигляді окремих документів - не виносив (т.2 а.с.32, 35, 92, 103).
При таких обставинах, вирок суду підлягає скасуванню, справа направленню на новий судовий розгляд, в ході якого повинні бути усунуті зазначені порушення закону, а також ретельно перевірені доводи апеляції засудженого щодо його невинуватості у вчиненні злочину.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляцію із доповненнями засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок місцевого Каланчацького районного суду Херсонської області від 14.09.10р. щодо ОСОБА_2 –скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів зі стадії судового розгляду.
Головуючий :
Судді: