17.03.2011

Справа  № 11-174/2011                                     Головуючий в 1 інст.: Непомняща Н.О.

Категорія: ст.365 ч.2 КК України                                                  Доповідач:  Жила І.Е.

У Х В А Л А

іменем           України

15 березня 2011 року                                                                                           м.Херсон

        Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

                                          Головуючого судді –Жили І.Е.  

                                                                суддів –  Красновського І.В., Черствої Є.О.

                                         з участю прокурора – Литвиненка О.О.

                                                          захисника –ОСОБА_1

                                                        засуджених – ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції,  апеляцією засудженої ОСОБА_2 на вирок місцевого Новокаховського міського суду Херсонської області   від  15.11.10р.,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_7 уродженка с.Тягинка Бериславського району Херсонської області, українка, гр.-ка України, одружена, освіта вища, працююча заступником директора з навчально-виховної роботи Новокаховської загальноосвітньої школи-інтернату 1-3 ступенів, проживаюча по АДРЕСА_1, раніше не судима,

засуджена за ст.365 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані із виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків у сфері педагогічної діяльності строком на два роки. Відповідно до ст.75 КК України звільнена від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки. Згідно зі ст.76 КК України на ОСОБА_2 покладені обов’язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи; періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції. Додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов’язані із виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків у сфері педагогічної діяльності строком на два роки –визначено виконувати самостійно, запобіжний захід обраний –підписка про невиїзд;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженець м.Берлін Німеччина, українець, гр-н України, одружений, освіта вища, працюючий вчителем Новокаховської загальноосвітньої школи-інтернату 1-3 ступенів, проживаючий по АДРЕСА_2, раніше не судимий,

засуджений за ст.126 ч.1 КК України до штрафу в розмірі п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн. На підставі ст.49 ч.1 п.1, ст.74 ч.5  КК України ОСОБА_3 звільнений  від покарання в зв’язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, запобіжний захід обраний –підписка про невиїзд.

        Вироком суду вирішені питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

        ОСОБА_2 і ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за вчинення наступного злочину.

        ОСОБА_2, працюючи відповідно до наказу №153 директора Новокаховського інтернату №1 від 10.09.96р. заступником директора з навчально-виховної роботи Новокаховської загальноосвітньої школи-інтернату 1-3 ступенів, яка розташована в м.Нова Каховка Херсонської області по вул.Маяковського,2, а в період часу з 10.09.07р. до 02.11.07р. виконуючи обов’язки директора інтернату на підставі наказу №252-к начальника управління освіти і науки Херсонської обласної адміністрації від 10.08.07р., будучи службовою особою, на яку покладені організаційно-розпорядчі та адміністративно - господарські функції директора Новокаховської ЗОШ-інтернату, 26.10.07р. близько 18 год. в кабінеті соціально-педагогічної служби Новокаховської ЗОШ інтернату, перевищуючи свої службові повноваження, ображаючи честь та гідність потерпілих, з метою попередження самовільного залишення учнями навчального закладу, умисно нанесла удари електричним шнуром ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, а також наносила удари по спині та ногам потерпілих, чим спричинила істотну шкоду потерпілим, що виразилася в порушенні прав на повагу до гідності особи та особисту недоторканість, заподіяння моральної шкоди внаслідок нанесення побоїв та істотну шкоду державним інтересам, що виразилася в підриві авторитету та престижу загальноосвітньої школи-інтернату, як навчального закладу, в якому за рахунок держави утримуються діти, що потребують соціальної допомоги.

        ОСОБА_3, працюючи відповідно до наказу №408 начальника відділу освіти Новокаховського міськвиконкому від 04.09.2000 року вчителем фізики Новокаховської загальноосвітньої школи-інтернату 1-3 ступенів, яка розташована в м.Нова Каховка Херсонської області по вул.Маяковського,2, 26.10.07р.
близько 18 год., діючи всупереч своїй посадовій інструкції, у кабінеті соціально-педагогічної служби Новокаховської ЗОШ - інтернату у групі, де також знаходилася заступник директора з навчально-виховної роботи ОСОБА_2 умисно завдав побоїв - наніс удари по обличчю учню 7 класу вказаного навчального закладу ОСОБА_4, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, потім затиснув у себе між колінами голову ОСОБА_4, заподіюючи йому фізичний біль, в той час як ОСОБА_2 наносила       ОСОБА_4 удари електричним шнуром по спині та ногам. Потім ОСОБА_3 затиснув голову ОСОБА_5 учня 7 класу ЗОШ - інтернату у себе між ногами, заподіюючи йому фізичний біль, а ОСОБА_2 наносила йому удари електричним шнуром по спині і ногам. В подальшому ОСОБА_3 затиснув голову ОСОБА_6 учня 7 класу ЗОШ - інтернату у себе між ногами, заподіюючи йому фізичний біль, а ОСОБА_2 наносила йому удари електричним шнуром по спині і ногам.          

        В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує на незаконність вироку, у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону. Так, судом встановлено, що ОСОБА_2 і ОСОБА_3 –є суб’єктами одного злочину проти неповнолітніх потерпілих, проти їх честі та гідності, з однією різницею, що ОСОБА_2 являється спеціальним суб’єктом, оскільки на час скоєння злочину була посадовою особою. Всі дії щодо неповнолітніх потерпілих виконувались обома засудженими у групі, як і зазначено у вироку суду стосовного ОСОБА_3: ОСОБА_3 тримав дітей між колінами, а ОСОБА_2 в цей час наносила їм удари по тулубу і ногам електричним шнуром. Таким чином дії обох осіб погоджені стосовно об’єкта та об’єктивної сторони злочину, діють спільно для досягнення єдиного результату з метою попередження в подальшому випадків самовільного залишення учнями навчального закладу. Дії засуджених саме у групі підтвердили потерпілі. Суд формулюючи обвинувачення стосовно ОСОБА_2 зазначив, що вона нанесла удари електричним шнуром потерпілим, але не визначив куди саме наносились удари, а також продовжуючи –наносила удари учням по спині та ногам, але не зазначив, що це було саме в той час, коли         ОСОБА_3 по черзі  затискував голову потерпілих між колінами. Суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_3 на ст.126 ч.1 КК України та виключив кваліфікуючу ознаку: вчинення злочину групою осіб. Таким чином, висновки суду щодо кваліфікації дій засуджених не відповідає фактичним обставинам справи, встановленим під час судового слідства. Неправильна кваліфікація дій засудженого ОСОБА_3 призвела до незаконного його звільнення від покарання  на підставі ст..49 ч.1 п.1 КК України у зв’язку із закінченням строків давності. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

        В апеляції засуджена ОСОБА_2 вказує на незаконність та необґрунтованість вироку, у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Так, досудове слідство було проведено в порушення ст.22 УПК України не об’єктивно і однобічно. Суд не взяв до уваги, що провину свою в здійсненні інкримінованого злочину підсудні не визнали, показання давали логічні й послідовні. По справі слідством було допитано обмежене коло осіб, а показання інших осіб до уваги не бралось, що свідчить про зацікавленість слідчого у результаті справи. Суд не взяв до уваги, що показання в судовому засіданні потерпілих: ОСОБА_4, ОСОБА_6 і ОСОБА_5 являються не логічними, не послідовними і плутаними. На досудовому слідстві слідчий чинив тиск на потерпілих, яких допитував з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, але суд поклав ці показання в основу вироку. У неї склалися неприязні стосунки із представником потерпілих ОСОБА_8, тому він являється зацікавленою у справі особою, його показання являються неправдивими і їх не можна було брати до уваги. Судом не враховані показання свідка ОСОБА_9 про те, що на неї чинився тиск, тому вона вимушена була давати неправдиві показання. Також не враховані або безпідставно поставлені під сумнів показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15  Разом з тим до показань неповнолітніх свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 суду слід було поставитись критично, оскільки  їхній стан викликає сумнів в їхній психічній повноцінності. Суд не врахував, що відносно потерпілих судово-психологічні експертизи проведені неналежною особою. За висновком повторних судово-психологічних експертиз потерпілі ОСОБА_6 і Панасюк мають залежність від дорослих, потерпілий ОСОБА_5 схильний до обману й неправди, але не дивлячись на це показання потерпілих лягли в основу вироку. Просить вирок скасувати,  справу щодо неї закрити за відсутністю в її діях складу злочину,  запобіжний захід у виді підписки про невиїзд –також скасувати.

        Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора про підтримання апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, про необхідність часткового задоволення апеляції засудженої, а саме: в частині скасування вироку, але з підстав викладених у апеляції прокурора, про необхідність застосування до ОСОБА_3 акту амністії, думку захисника       ОСОБА_1 про необхідність застосування до ОСОБА_3 акту амністії та про підтримання апеляції засудженої ОСОБА_2, пояснення засудженої      ОСОБА_2 про підтримання своєї апеляції та про безпідставність апеляції прокурора, пояснення засудженого ОСОБА_3, який просив вирок щодо нього скасувати, звільнити від кримінальної відповідальності, а справу щодо нього закрити по амністії, останнє слово засудженої ОСОБА_2 про задоволення її апеляції, останнє слово засудженого ОСОБА_3 про застосування щодо нього акту амністії, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає  частковому задоволенню, а апеляція засудженої ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.

        У суді першої інстанції засуджена ОСОБА_2 свою вину не визнала, пояснивши, що справа щодо неї сфабрикована, злочин вона не вчиняла, лише проводила з учнями профілактичну бесіду, при цьому поводилася коректно, будь-якого фізичного насильства до дітей не застосовувала, їх честь та гідність не ображала. ОСОБА_3 був присутнім при бесіді, будь-яких насильницьких чи інших протиправних дій щодо дітей не вчиняв.

        Засуджений ОСОБА_3 у суді свою вину не визнав, дав показання аналогічні показанням ОСОБА_2

        Не зважаючи на невизнання ОСОБА_2 своєї вини у скоєнні злочину,  за який вона засуджена, при обставинах встановлених судом та викладених у вироку, вина підтверджується сукупністю наступних доказів.

        Неповнолітні потерпілі ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 у судовому засіданні показали, що після того, як вони втекли з інтернату, їх спіймала міліція та повернула в інтернат. Завуч ОСОБА_2 в кабінеті психолога кричала на них, била їх електричним шнуром від принтера. Вони плакали кричали. Коли  зайшов ОСОБА_3, то останній затиснув їх голови по черзі між своїми колінами, а ОСОБА_2 в цей час продовжувала їх бити.

        Представник потерпілих ОСОБА_8 в судовому засіданні показав, що він працював з травня 2005 року в Новокаховській школі-інтернаті на посаді директора. За період з 10.09.07р. по 02.11.07р. він перебував у відпустці, на час якої його обов’язки виконувала ОСОБА_2 Після виходу з відпустки, від       ОСОБА_18 йому стало відомо про факт насильницьких дій 26.10.07р. щодо потерпілих з боку ОСОБА_2 та ОСОБА_3, зокрема ОСОБА_2 била дітей електричним шнуром від принтера, а ОСОБА_3 затискав їх голови між колінами. ОСОБА_10 в розмові підтвердила слова дітей, зі слів ОСОБА_9. Крім того, прибиральниця пояснила, що чула крики дітей, а однокласники розповідали, що бачили у дітей синці на тулубі. Зібравши пояснення, він видав наказ про проведення службового розслідування та вирішив передати матеріали до прокуратури.

        З оголошених та перевірених у судовому засіданні показань свідка    ОСОБА_19, даних на досудовому слідстві видно, що потерпілий ОСОБА_4 є його сином. Син постійно тікав з інтернату, зокрема у 2007 році. На його запитання син казав, що в інтернаті його б’ють. До нього приїжджала соціальний педагог інтернату ОСОБА_20, якій він розповів про скарги сина. Через деякий час його викликали до школи-інтернату і повідомили про те, що сина побила завуч. На його запитання син підтвердив, що завуч інтернату його побила електричним шнуром за те, що він тікав зі школи    (т.1 а.с. 108-109).

        Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні показав, що навчається у Новокаховській школі-інтернаті, де товаришує з ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5 які в кінці жовтня 2007 року втекли з інтернату. А коли їх повернули з їх слів дізнався, що вчителем фізики ОСОБА_3 та завучем інтернату ОСОБА_2 їм наносилися тілесні ушкодженні, зокрема їх били по ногам. Він бачив у ОСОБА_6 на ногах синці, також сліди синців бачив на ногах у ОСОБА_5

        З оголошених та перевірених у судовому засіданні показань свідка     ОСОБА_16 даних на досудовому слідстві видно, що потерпілі розповідали йому про те, що ОСОБА_2 спочатку кричала на них та виражалася нецензурною лайкою, потім взяла шнур та нанесла кожному декілька ударів по ногам, потім в кабінет зайшов вчитель фізики ОСОБА_3, обізвав ОСОБА_4 та вдарив його рукою по обличчю, затикав всім по черзі голови між колінами і тримав, поки ОСОБА_2 била їх шнуром. Він бачив ушкодження потерпілих, було видно, що вони нанесені від ударів шнуром (т.1 а.с.120).

        Свідок ОСОБА_17 на досудовому слідстві (т.1 а.с.121) і в судовому засіданні дав показання аналогічні показанням свідка ОСОБА_16

        Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні показала, що вона за дорученням виконуючого обов’язки директора інтернату ОСОБА_2 разом з  ОСОБА_10 26.10.07р. привозила дітей з міліції до інтернату. Близько 18 год. того ж дня у кабінеті соціального педагога, ОСОБА_2 почала проводити з потерпілими бесіду, а вона вийшла. Коли вона повернулась, до діти вже виходили з кабінету заплакані.

        З оголошених та перевірених у судовому засіданні показань свідка          ОСОБА_9, даних на досудовому слідстві видно, що ОСОБА_2 в кабінеті підвищувала на дітей голос, хтось з хлопчиків почав плакати, після чого ОСОБА_2 запитала в неї, чи є в кабінеті ремінь, на що вона відповідала, що ременя немає. Тоді ОСОБА_2 знайшла електричний шнур чи то від принтера, чи від друкарської машинки. В цей момент вона вийшла з кабінету, коли повернулася через 10 хвилин в кабінет, діти були заплаканій електричний шнур лежав на столі (т.1 а.с.114-115).

        Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показала, що вона за дорученням виконуючого обов’язки директора інтернату ОСОБА_2 разом зі ОСОБА_9  26.10.07р. привозила ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 з міліції до інтернату. Близько 18 год. того ж дня у кабінеті соціального педагога, ОСОБА_2 в присутності ОСОБА_3 почала проводити з потерпілими бесіду, внаслідок чого діти були жорстоко покарані за свою поведінку. До дітей застосовувалась фізична сила. ОСОБА_2 в її присутності наносила дітям тілесні ушкодження.

        З оголошених та перевірених у судовому засіданні показань свідка         ОСОБА_10, даних на досудовому слідстві та підтверджених нею у суді, видно, що ОСОБА_2 запитувала у ОСОБА_9, чи є в кабінеті ремінь, чи інший предмет, щоб побити дітей. ОСОБА_9 подала ОСОБА_2 електричний шнур від принтера, після чого остання стала завдавати дітям удари шнуром по різним частинам тулубу, в той час в кабінет зайшов ОСОБА_3, який був дуже злий, як і ОСОБА_2, став кричати на дітей. Потім ОСОБА_3 декілька разів вдарив ОСОБА_4 по обличчю, після чого затиснув його голову між колінами, а ОСОБА_2 стала завдавати останньому удари по спині та іншим частинам тулубу. ОСОБА_3 таким же чином, став тримати ОСОБА_5 і ОСОБА_6, в той час як ОСОБА_2 била їх. Під час нанесення ударів діти плакали і кричали, просили, щоб їх не били, вона намагалася перешкодити побиттю дітей, проте ОСОБА_2 і ОСОБА_3 не слухали (т.1 а.с.110-111).

        Свідок ОСОБА_11  в судовому засіданні показала, що вона працює технічкою в інтернаті. Ввечорі у жовтні 2007 року вона побачила, як до кабінету соціального педагога зайшли вихователь ОСОБА_10, психолог ОСОБА_9 з учнями, які навчалися в школі, один з хлопців був ОСОБА_6. Вона в той час працювала поруч з кімнатою соціального педагога, чула як в кабінеті кричала ОСОБА_2, яка сварила дітей.

        З оголошених та перевірених у судовому засіданні показань свідка  ОСОБА_11, даних на досудовому слідстві та підтверджених нею у суді, слідує, що вона чула, як ОСОБА_2 в кабінеті соціально-педагогічної служби кричала на дітей, а діти плакали та просили, щоб їх не били. Також вона чула, як на дітей кричав ОСОБА_3 Раніше в цьому кабінеті вона бачила електричний шнур від принтера чи друкарської машинки  на столі або за столом (т.1 а.с. 112-113).

        З оголошених та перевірених у судовому засіданні показань свідка       ОСОБА_18, даних на досудовому слідстві, видно що вона 23.11.07р. зустріла батька учня ОСОБА_4., від якого почула, що сина в інтернаті ображають. Через деякий час в ході розмови з батьком ОСОБА_4, той розповів, що син скаржився йому на завуча і вчителя фізики, які побили його за те, що він втік з інтернату. В бесіді з ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 діти підтвердили факт побиття їх ОСОБА_2 та ОСОБА_3, при цьому вони пояснювали, що ОСОБА_3 затискав і тримав їм голови між колін, а ОСОБА_2 завдавала удари по спині і ногам електричним шнуром (т.1 а.с.117-118).

        Згідно з протоколом огляду місця події, в Новокаховській школі-інтернаті було вилучено електричний провід, яким ОСОБА_2 наносила побої потерпілим (т.1 а.с.40).

        З наказів №169 від 5.09.07р. та №252-к від 10.08.07р. директора Новокаховської загальноосвітньої школи-інтернату 1-3 ступенів «Про функціональні обов’язки»та «Про відпустку ОСОБА_8.»видно, що засуджена під час вчинення злочину виконувала обов’язки директора вказаної школи-інтернату та являлась службовою особою на яку покладені організаційно-розпорядчі та адміністративно - господарські функції (т.1 а.с.58, 59).

        Відповідно до висновків судово-медичних експертиз ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5 слідує, що при судово-медичному огляді потерпілих 04.12.07р., тілесних ушкоджень не виявлено, але у випадку заподіяння тілесних ушкоджень 26.10.07р. у виді крововиливів, від них не могло залишитися видимих слідів на час вказаного огляду, в зв’язку з їх розсмоктуванням (т.1 а.с. 146, 152, 158).

        Згідно з висновками повторних судово-психологічних експертиз  потерпілих,    у ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, на період досліджених за матеріалами справи подій, наявні помірковані ознаки порушення розвитку особистості з порушенням розвитку психічних процесів, загальний рівень психічного розвитку відповідав низькій віковій нормі. Виражених порушень вікових та індивідуально-психологічних особливостей особистості у них не виявлено. ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 з урахуванням відмічених в них вікових та індивідуально-психологічних особливостей особистості, емоційного стану могли правильно сприймати як фактичну (час, місце, послідовність), так і змістовну (понятійний рівень) сторону досліджуваних  подій 26.10.07р., можуть давати про ці події правильні показання. Внаслідок злочинних дій потерпілі перенесли стан переляку, боязні, що носили легко виражений характер, не супроводжувалися вираженим порушенням психічних процесів, стану соціальної адаптації, це не призвело до негативних змін їх психічного розвитку (т. 2 а.с.363-367, 369-373, 375-380).

        Таким чином, вказані  докази, які були судом належним чином перевірені та оцінені у сукупності,  повністю підтверджують вину ОСОБА_2 у перевищенні службових повноважень, тобто умисному вчиненню службовою особою дій, які виходять за межі наданих їй прав та повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним інтересам, якщо воно супроводжувалося насильством, такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, та спростовують доводи апеляції засудженої щодо непричетності ОСОБА_2  до цього  злочину.

        Судом дії засудженої  кваліфіковані за ст.365 ч.2 КК України правильно.

        Твердження апеляції ОСОБА_2 про необ’єктивність, однобічність, неповну, обвинувальний ухил досудового та судового слідств, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи - слід визнати безпідставними, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б про це свідчили.

        По справі були допитані всі особи, яким було відомо про обставини, що відносяться до справи, а тому доводи апеляції засудженої, що це заперечують –є безґрунтовними.

        Посилання засудженої на нелогічність, непослідовність та плутаність показань потерпілих –не відповідають дійсності, оскільки вони, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні давали послідовні, узгоджені показання щодо вчиненого проти них злочину. Їх показання підтверджуються іншими наведеними доказами вини ОСОБА_2

        Доводи апеляції засудженої ОСОБА_2 про неправдивість показань         ОСОБА_8 –є голослівними, оскільки останній пояснював, що він не був очевидцем злочину і про обставини побиття дітей узнав зі слів інших свідків, які також були допитані по справі. При цьому, показання ОСОБА_8 узгоджується з іншими доказами.  

        Досліджуючи показання свідків, суд належним чином їх оцінив у сукупності з іншими доказами по справі, зробив обґрунтований висновок чому бере за основу одні та відкидає інші, а тому посилання апеляції засудженої, які це оспорюють, позбавлені підстав.    

        Твердження засудженої про неврахування тієї обставини, що первинні судово-психологічні експертизи потерпілих проведені не належним експертом –не відповідає дійсності, оскільки, суд врахував вказану обставину, тому призначив по справи повторні судово-психологічні експертизи, які і були покладені в основу вироку.

        Посилання апеляції ОСОБА_2 про неможливість взяття до уваги показань неповнолітніх потерпілих, оскільки повторні судово-психологічні експертизи  свідчать, що потерпілі мають залежність від дорослих і вони схильні до обману й неправди –є безґрунтовними, так як висновки про фактичні обставини справи суд робив не лише на показаннях потерпілих, а оцінюючи у сукупності всі докази по справі.

        Доводи апеляції прокурора, про незазначення у вироку місця на тілі потерпілих, куди саме наносились удари засудженою, - є неслушними, оскільки згідно з вироком суду, ОСОБА_2 умисно наносила удари електричним шнуром по спині та ногам потерпілих.

        Незазначення у вироку щодо ОСОБА_2 тієї обставини, що вона наносила удари потерпілим в той час, коли ОСОБА_3 по черзі затискував голови потерпілих між колінами, про що наголошує у апеляції прокурор, –не є підставою для скасування або зміни вироку, оскільки судом правильно викладена об’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст.365 ч.2 КК України. Вказаний склад злочину не передбачає такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину групою осіб.

        Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б були підставами для скасування або зміни вироку щодо ОСОБА_2, в тому числі при допиті на досудовому слідстві неповнолітніх потерпілих, про що вказує засуджена, - не встановлено.

        Призначаючи засудженій ОСОБА_2 вид та міру покарання, суд  врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винної та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.

        Покарання засудженій призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, та є необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

        Разом з тим, суд щодо засудженого ОСОБА_3 допустив невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що є безумовною підставою згідно зі ст.ст.369 ч.1 п.4,    370 ч.2 п.1, 371 п.1, п.2  КПК України для скасування вироку.

        Висновки суду щодо ОСОБА_3, викладені у вироку, містять істотні суперечності. Так, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказано, що ОСОБА_3 вчинив дії у групі, проте роблячи висновок щодо кваліфікації дій засудженого, суд перекваліфікував дії ОСОБА_3 на ст.126 ч.1 КК України, виключивши таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину групою осіб.

        За наявності підстав для закриття справи щодо ОСОБА_3, суд її не закрив, а постановив обвинувальний вирок.

        Відповідно до ст.44 КК України, особа, яка вчинила злочин,  звільняється від кримінальної відповідальності на підставі закону України про амністію.

        Згідно зі ст.1 п.”ґ” Закону України “Про амністію” від 12.12.08р., звільняються від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, чоловіки та жінки, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст.12 КК України, і які на день набрання чинності цим Законом досягли відповідно             60-річного та  55-річного віку.

       Відповідно до ст.6 Закону України “Про амністію” від 12.12.08р., особи, які підпадають під дію статті 1 зазначеного Закону, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи на розгляді судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчинені до набрання чинності вказаним Законом –звільняються від кримінальної відповідальності.

        Як видно зі справи, ОСОБА_3 інкримінувався злочин за ст.126 ч.2 КК України, який згідно зі ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, і який був вчинений 26.10.07р., тобто до набрання чинності Законом України “Про амністію” від 12.12.08р. На час набрання чинності  вказаним Законом,   ОСОБА_3  досяг 60-річного віку (т.1 а.с.238), раніше судимий не був (т.1 а.с.239). Під час розгляду справи судом першої інстанції, ОСОБА_3 подав заяву про звільнення його від кримінальної відповідальності, у зв’язку з амністією (т.2 а.с.410, 439).

        При таких обставинах, у суду були всі підстави для звільнення засудженого від кримінальної відповідальності і закриття кримінальної справи щодо нього за ст.6 ч.1 п.4 КПК України внаслідок акту амністії, проте цього зроблено не було. Натомість суд постановив щодо ОСОБА_3 обвинувальний вирок и лише після цього звільнив його від покарання на підставі ст.ст.49 ч.1 п.1, ст.74 ч.5  КК України, в зв’язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, що погіршує становище засудженого.

        Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_3 повинен бути скасований, а він звільнений від кримінальної відповідальності із закриттям щодо нього справи відповідно до ст.6 ч.1 п.4 КПК України.

        Вирок щодо ОСОБА_2 має бути залишений без змін.

        Керуючись ст.ст.365, 366  КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

        Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково, апеляцію засудженої ОСОБА_2 –залишити без задоволення.

        Вирок місцевого Новокаховського міського суду Херсонської області від  15.11.10р. щодо ОСОБА_3 –скасувати.

        Відповідно до ст.ст.1 п.”ґ”, 6  Закону України “Про амністію” від 12.12.08р. ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за ст.126 ч.2 КК України –звільнити.

        Провадження по справі щодо ОСОБА_3 закрити, внаслідок акта амністії, скасувавши щодо нього запобіжний захід у виді підписки про невиїзд.

        Цей же вирок щодо ОСОБА_2 –залишити без змін.

        Головуючий :

        Судді :