АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-71/ 2011 року Головуючий у першій інстанції
Категорія: ст.307 ч.2 Крутій Ю.П.
КК України Доповідач апеляційного суду
Куценко О.В.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 березня 2011 року м. Миколаїв
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Миколаївської області у складі:
Головуючого Куценко О.В.
суддів Кателіна В.П., Олещук Т.Л.
при секретарі БерезнякуВ.В., Простякові Є.О.
за участю прокурора Данчука В.М., Максимишина О.Л.
захисника ОСОБА_4
засудженого ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 листопада 2010 року, яким
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше судимого:
- 02.07.1998 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 р.) до 3 років позбавлення волі; звільнений 02.07.2001 року у зв’язку з відбуттям покарання;
- 29.07.2002 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; звільнений 09.04.2005 року у зв’язку з відбуттям покарання;
- 21.12.2006 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- 19.02.2008 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 213 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.;
- 04.12.2008 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.12.2006 року та остаточно призначено покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
Засуджено:
За ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом від 07.11.2008 року) – 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю цього злочину та ст. 309 ч. 1 КК України за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.12.2008 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
За ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом від 16.12.2008 року) – 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
За ч. 2 ст. 309 КК України – 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.12.2008 року та остаточно призначено покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
За вироком суду, у невстановлений слідством час та в невстановленому місті, ОСОБА_5 повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій об’ємом не менш 8,1 мл (точну кількість якого слідством не встановлено) та переніс до свого місця проживання: АДРЕСА_1, де зберігав з метою збуту.
7 листопада 2008 року, близько 19 годин 55 хвилин, ОСОБА_5, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1, незаконно повторно збув ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій об’ємом 2,9 мл. (вага сухої речовини складає 0,168 гр.), за що отримав грошову винагороду в сумі 180 грн.
16 грудня 2008 року ОСОБА_5, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1, повторно незаконно збув ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій об’ємом 1,0 мл. (вага сухої речовини складає 0,048), за що отримав грошову винагороду в сумі 180 грн.
16 грудня 2008 року приблизно о 15 годин 10 хвилин, працівниками міліції, при проведені обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 в АДРЕСА_1, був виявлений та вилучений ацетильований опій об’ємом 4,2 мл (вага сухої речовини складає 0,1344 грам).
Крім того, в невстановлений в ході досудового слідства час, ОСОБА_5, знаходячись в невстановленому місці, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс вагою не менш 15,9 грам та переніс до свого місця проживання: АДРЕСА_1, де зберігав без мети збуту.
16 грудня 2008 року о 15годині 10 хвилин, працівниками міліції, при проведені обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 в АДРЕСА_1, вказаний наркотичний засіб був виявлений та вилучений.
В апеляції засуджений ОСОБА_5, не погоджуючись з вироком суду, просить його скасувати. Вважає рішення суду необ’єктивним та посилається на те, що судом лише прийнято до уваги первинні пояснення свідків, які «співпрацюють» з працівниками міліції, але залишено поза увагою його заяву про фальсифікацію кримінальної справи. Вважає, що суд не усунув протиріччя в показаннях свідків, які були в якості понятих при проведенні оперативних закупок.
Крім того, вказує на те, що судом при повторному розгляді справи не виконані вказівки апеляційного суду, який скасовував попередній вирок, а також призначено більш суворе покарання, ніж те, яке було призначено за попереднім вироком.
Колегією суддів для перевірки доводів засудженого, викладених ним в апеляції, призначено по справі судове слідство, в ході якого була призначена та проведена повторна судово-хімічна експертиза.
Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_4 на підтримку апеляції, думку прокурорів Данчука В.М., Максимишина О.Л, які заперечували проти апеляцій, провівши судове слідство, та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Оцінивши перевірені докази, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини засудженого ОСОБА_5 в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та в незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу (опію ацетильованого), вчиненому повторно та незаконному придбанні, зберіганні без мети збуту наркотичного засобу (канабісу), вчиненому повторно, і його дії вірно кваліфікував за ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України.
Вина засудженого в інкримінованих йому злочинах підтверджується матеріалами оперативної закупки, згідно яких 7 листопада 2008 року були помічені аерозолем купюри в сумі 180 грн. номіналом – 100, 50, 20 і дві по 5 грн.
Дані купюри 7 листопада 2008 року в присутності двох понятих були вручені громадянину під вигаданим прізвищем «ОСОБА_6.»
Після чого 7 листопада 2008 року з 19 години 50 хвилин до 20 годин 40 хвилин гр. «ОСОБА_6.» біля під’їзду будинку АДРЕСА_1 придбав у чоловіка шприц з рідиною темного кольору.
Після проведення оперативної закупки гр. «ОСОБА_6.» в присутності понятих добровільно видав працівникам міліції шприц з рідиною темного кольору, пояснив, що в шприці опій, який він придбав у ОСОБА_5 ( а.с. 4,5,6,7-8)
Дані обставини також підтверджуються дослідженими судом показами свідка ОСОБА_6, який показав, що 7 листопада 2008 року він добровільно погодився провести оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_5 В той же день, близько 20-00 години, він придбав за 180 грн. у ОСОБА_5 біля під’їзду будинку АДРЕСА_1 3мл опія, який в подальшому видав працівникам міліції.
Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_8 підтвердив, що він 7 листопада 2008 року був присутній в якості понятого при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів.
В його присутності був оглянутий гр. ОСОБА_6, якому вручили помічені гроші в сумі 180 грн. різними купюрами. Після чого закупник по телефону домовився про купівлю наркотичних засобів, і вони направились до будинку АДРЕСА_1. Поняті та працівники міліції залишились в автомобілі, а ОСОБА_6 підійшов до під’їзду будинку АДРЕСА_1, де зустрівся з невідомим чоловіком, який передав щось закупнику.
Після чого ОСОБА_6 повернувся в автомобіль, де видав в присутності понятих шприц з рідиною, пояснив що там опій, який він придбав у ОСОБА_5
Згідно висновку експерта № 83 від 3 лютого 2008 року надана на дослідження рідина коричневого кольору, добровільно видана ОСОБА_6, містить в собі морфін, кодеїн, моноацетилморфін і відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію. Об’єм рідини 2,7 мл, вага сухої речовини – 0,1566 г. ( а.с. 96-102)
Матеріалами оперативної закупки, згідно яких 16 грудня 2008 року були помічені аерозолем купюри в сумі 180 грн. номіналом – 100, 50, 20 і дві по 5 грн.
Дані купюри 16 грудня 2008 року в присутності двох понятих були вручені громадянину під вигаданим прізвищем «ОСОБА_9»
Після чого 16 грудня 2008 року з 14 години 00 хвилин до 14 години 35 хвилин гр. «ОСОБА_9» біля будинку АДРЕСА_1 придбав у чоловіка шприц з рідиною темного кольору.
Після проведення оперативної закупки гр. «ОСОБА_9» в присутності понятих добровільно видав працівникам міліції шприц з рідиною темного кольору, пояснив, що в шприці опій, який він придбав у ОСОБА_5 ( а.с. 69,70,71-72,73,74)
Дані обставини також підтверджуються дослідженими судом показами свідка ОСОБА_9, який показав, що 16 грудня 2008 року він добровільно погодився провести оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_5 В той же день, близько 14-00 години, він придбав за 180 грн. у ОСОБА_5 біля під’їзду будинку АДРЕСА_1 1мл опію, який в подальшому видав працівникам міліції.
Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_10 підтвердив, що він 12 грудня 2008 року був присутній в якості понятого при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів.
В його присутності був оглянутий гр. ОСОБА_9, якому вручили помічені гроші в сумі 180 грн. різними купюрами. Після чого працівники міліції, закупник та поняті на автомобілі направились до будинку № 17-в по пр. Миру, де закупник по телефону домовився про купівлю опію. Після чого ОСОБА_9 направився до будинку АДРЕСА_1, де зустрівся з невідомим чоловіком, який передав щось закупнику.
ОСОБА_9 повернувся в автомобіль, де видав в присутності понятих шприц з рідиною, пояснив що там опій, який він придбав у ОСОБА_5
Після складання протоколу оперативної закупки, поняті і працівники міліції направились в квартиру АДРЕСА_1 де провели обшук. В ході обшуку в вазі виявили коноплю, в холодильнику на кухні найшли шприц об’ємом 10 мл, наполовину заповнений рідиною коричневого кольору та банку з ватою, на якій були плями жовтого кольору. У ОСОБА_5 в кишені виявили гроші, які, як і руки засудженого, світились жовтим кольором.
Згідно протоколу особистого обшуку від 16 грудня 2008 року у ОСОБА_5 були виявлені і вилучені гроші в сумі 175 грн. номіналом 100 грн., 50 грн., 20 грн. і 5 грн., які при освітленні лампою ОЛТД-41 світились жовтим кольором, також світились фаланги обох рук ОСОБА_5 (а.с.29)
Відповідно до протоколу обшуку 16 грудня 2008 року в квартирі АДРЕСА_1 в період часу з 15 годин 10 хвилин до 16 годин 25 хвилин було виявлено та вилучено: поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подробленому виді з специфічним запахом, медичний шприц об’ємом 10,0 мл з рідиною коричневого кольору об’ємом 5,0 мл ( а.с.27-28)
Згідно висновку експерта № 185 від 21 лютого 2011 року надана на дослідження рідина коричневого кольору, вилучена за місцем проживання ОСОБА_5 в АДРЕСА_1, містить в собі морфін, кодеїн, моноацетилморфін і відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію.
Об’єм рідини, наданої на експертизу 3,8 мл, вага сухої речовини – 0,1216 г.
Об’єм рідини, наданої на попередню експертизу, складає – 4,0 мл, маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину становила – 0.128 г.
Об’єм рідини, наданої на первинне дослідження, складає – 4,2 мл, маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину становила – 0,1344 г.
Надана на експертизу речовина рослинного походження в сухому та подрібленному стані, вилучена за місцем проживання ОСОБА_5 в АДРЕСА_1, масою – 15,4 г , має ботанічні ознаки рослини роду коноплі, містить тетрагідроканнабінол і відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу. Маса канабісу у висушеному стані складає 13,9 гр.
Згідно попередньої експертизи маса наданого канабісу у висушеному стані складала 15,7 г.
Маса наданого на первинне дослідження канабісу складала 15,9 г.
Надана на дослідження рідина коричневого кольору, добровільно видана ОСОБА_9, містить в собі морфін, кодеїн, моноацетилморфін і відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію.
Об’єм рідини, наданої на експертизу складає 0,6 мл, вага сухої речовини – 0,0288 г.
Об’єм рідини, наданої на попередню експертизу, складав – 0,8 мл, маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину становила – 0,0384 г.
Об’єм рідини, наданої на первинне дослідження, складає – 1,0 мл, маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину становила – 0,048 г.
Таким чином, суд повно та об’єктивно дослідив обставини справи, дав належну оцінку зібраним доказам і дії засудженого вірно кваліфікував з ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України.
Проте, як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_5 був раніше засуджений за даним обвинуваченням вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 лютого 2010 року, покарання йому було призначено в межах станцій ч.2 ст.307 та ч.2 ст. 309 КК України.
Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 20 квітня 2010 року вказаний вирок районного суду був скасований за апеляцією засудженого в зв’язку з суттєвим порушенням вимог процесуального права. Між тим, судом першої інстанції при новому розгляді справи призначено більш суворе покарання, ніж за попереднім вироком суду в порушення вимог ч.2 ст. 375 КПК України.
Тому вирок суду в частині призначення ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України підлягає зміні з пом’якшенням призначеного йому судом покарання.
Посилання апелянта на невідповідність викладених у вироку висновків суду фактичним обставинам справи є необґрунтованими. Викладене та визнане доведеним обвинувачення ОСОБА_5 в незаконному обороті наркотичних засобів підтверджується дослідженими судом першої інстанції та апеляційним судом письмовими доказами, які узгоджуються з показами свідків.
Доводи засудженого про обмову та необ’єктивність пояснень свідків, на які посилається суд в підтвердження вини ОСОБА_5, не відповідають дійсності, тому як по справі не встановлено жодних підстав для такої обмови.
Керуючись ст. 365,366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 листопада 2010 року стосовно ОСОБА_5 змінити.
Пом’якшити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом від 07.11.2008 року) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю цього злочину та злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 4 грудня 2008 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
За ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом від 16.12.2008 року) пом’якшити ОСОБА_5 покарання до 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
За ч. 2 ст. 309 КК України пом’якшити покарання до 2 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 4 грудня 2008 року та остаточно призначити покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
В іншій частині вказаний вирок залишити без зміни.
Головуючий
Судді