Справа № 1-691/2009 p.
ПОСТАНОВА
3 вересня 2009 року Оболонський районний суд міста Києва
в складі головуючого - судді Прудніка О.А.
при секретарі 303улинській Ю.Л.
з участю прокурора Алахвердієва Ш.1.
захисника ОСОБА_1
провівши у відкритому судовому засіданні в приміщенні залу суду в м. Києві попередній розгляд кримінальної справи по обвинуваченню
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 361 КК України
УСТАНОВИВ:
Кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 361 КК України надійшла до Оболонського районного суду м. Киева 10 серпня 2009 року.
Прокурор просить призначити справу до судового розгляду і викликати в судове засідання осіб, які зазначені у списку, долученому до обвинувального висновку, вважаючи, що по справі дотримані всі вимоги, передбачені ст. 237 КПК України.
Обвинувачений ОСОБА_2 посилаючись на відсутність в його діях чи бездіяльності будь-яких кримінально-карних діянь заперечує проти призначення справи до розгляду, вказуючи на суттєві недоліки, наявні протиріччя та суперечності досудового слідства, порушення його права на захист, неповноту та невсебічність дослідження обставин справи, що з врахуванням специфіки судочинства перешкоджає розгляду справи в суді та прийняттю законного, обгрунтованого рішення по суті обвинувачення, яке на його думку є неконкретним та з незрозумілим визначенням, неперевіреним розміром нібито істотної шкоди.
Крім того він вважає, що при досудовому слідстві по справі допущено порушення вимог ст. 26 КПК України, оскільки 23.06.2009 року слідчим були безпідставно виділені (роз’єднані) з матеріалів кримінальної справи № 1203 вибірково на розсуд слідчого в окреме провадження окремі матеріали нібито лише стосовно особисто нього, а ні всіх обставин і тому окреме подальше його обвинувачення порушує його право на захист, перешкоджає ознайомленню з усіма матеріалами кримінальних справ, які є взаємопов’язаними, що впливає на позбавлення його можливості повноцінно захищатись від передбаченого законодавством саме конкретного обвинувачення стосовно саме його дій, а не інших осіб.
При цьому роз’єднання визначених кримінальних справ та визначення слідчим, що пред’явлене обвинувачення не має відношення до кримінальної справи № 1203, по якій тривалий час збирались докази, проводились слідчі дії, затримання, обшуки, вилучення, огляди, допити (з 2007 року по 23.06.2009 року) у тому числі стосовно дій по пред’явленому йому обвинуваченню іншими конкретними особами і які також можуть спростовувати його вину, у тому числі відсутність його умислу, фактично створює перешкоди забезпеченню його конституційних прав на неупереджений, об’єктивний, повний та всебічний розгляд справи та законне, обгрунтоване рішення, спотворює вибіркові моменти, штучно унеможливлює доведення відсутності вини.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_1 також заперечуючи проти призначення справи до розгляду просить про повернення кримінальної справи для додатковая розслідування, посилаючись на істотну неповноту досудового слідства і явну неконкретність пред’явленого обвинувачення, а тому і порушення права на захист, а також те, що під час проведення досудового слідства слідчим Чудійовичем В.В. були допущені суттєві порушення кримінально-процесуального закону, у зв’язку з якими захистом і обвинуваченим неодноразово зазначалися зауваження у процесуальних документах, а свідки зверталися до прокуратури та керівництва СБУ зі скаргами про неповне і неадекватне відображення їхніх показань у протоколах допитів, рішення по яким відсутні. За результатами зібрання доказів, проведеного з відвертим ігноруванням принципів всебічності, повноти і об’єктивності досудового слідства, слідчий Чудійович В.В. виклав уявлення обставин злочину, яке не грунтується на зібраних матеріалах, спростовується та не підтверджується наведеними доказами, а в переважній частині побудоване виключно на припущеннях.
Захисник також вважає, що постанова про пред’явлення обвинувачення ОСОБА_2 відрізняється своєю неконкретністю, а саме, у зазначеній постанові вказано, що ОСОБА_2 діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, отримав від останньої апаратно-програмний модуль, призначений для спрямування міжнародного телефонного трафіку через мережу «Інтернет» в мережу електрозв’язку операторів мобільного зв’язку України, після чого вчинив втручання у роботу мережі електрозв’язку «Астеліт» шляхом заміни оригінальних номерів ініціаторів міжнародних телефонних зв’язків на номери зазначеного підприємства при цьому без наведення яких саме та без розмежування безпосередніх окремих конкретних дій визначених осіб. Таким чином у обвинуваченні абсолютно не зазначено, які саме конкретні умисні чи неумисні дії вчиняв саме ОСОБА_2, а ні інші особи, спрямовані на вчинення злочину чи забезпечення функціонування апаратно-програмного комплексу, і яким саме чином відбувалась підміна номерів конкретних ініціаторів зв’язку на інші конкретні номери.
При цьому захисник вважає, що кожній обізнаній у технічній стороні зазначеної незаконної діяльності особі відомо, що апаратно-програмний комплекс спочатку підключається до електромережі живлення і до мережі «Інтернет» через персональний комп’ютер, на який інсталюється програмне забезпечення, після чого функціонування комплексу забезпечується перманентним контролем за обладнанням, з періодичною заміною STM-карток, які є витратним матеріалом. Які саме дії, на думку слідчого, вчиняв безпосередньо ОСОБА_2, у обвинуваченні не вказано, як і не встановлено жодного факту виявлення наявності у нього технічних знань, які стосуються функціонування електрозв’язку. Незважаючи
на те, що склад розслідуваного злочину є матеріальним, слідчий не вчинив жодних дій, спрямованих на перевірку наслідків злочину, які виразилися нібито у недоотриманні певних грошових коштів ТОВ «Астеліт». А саме, отримавши від зазначеного підприємства довідку про недоотриманий прибуток на суму 27670 гривень, слідчий не встановив та проігнорував необхідність перевірки ним правильності цього обрахування, яким чином такий прибуток формується, і не встановлював, чи дійсно отримало б цей прибуток ТОВ «Астеліт», якщо б злочин не було вчинено. В той же час відомо, шо ТОВ «Астеліт» не є єдиним оператором мобільного зв’язку України, і невідомо, чи знали ініціатори міжнародних телефонних дзвінків, на номери якого саме оператора мобільного зв’язку підміняються їхні номери. Отже, якщо б, міжнародні телефонні дзвінки відбувалися нормативно-встановленим шляхом, на думку захисника, практично неможливо підрахувати, яка доля з цих дзвінків проходила через мережу саме ТОВ «Астеліт» і скільки б отримало прибутків саме це підприємство, що також перешкоджає можливості визнати правильність обгрунтованості обвинувачення. Тому, як слідує з тексту самої фабули злочину, викладеної у обвинуваченні, недоотриманий ТОВ «Астеліт» прибуток є вигаданим та абсолютно віртуальним, оскільки його підрахунок побудований на припущенні. Оцінити чи перевірити відповідність цього припущення дійсності слідчий не намагався.
Окрім того, з самого початку розслідування справи слідству відомо, що апаратно-програмний комплекс у квартирі, де мешкає ОСОБА_2 та члени його сім’ї, був встановлений власником з дозволу не обвинуваченого, а його молодшого брата ОСОБА_3, який у більшому ступеню, ніж обвинувачений, був обізнаний про призначення цього обладнання. Незважаючи на це, слідчий проявляючи необ’єктивність притягнув до відповідальності саме ОСОБА_2, поклавшись на той факт, що на момент проведення обшуку саме останній виявився один вдома і показав, де знаходиться розшукуване обладнання.
Під час проведення очних ставок між обвинуваченим та учасниками обшуку слідчий Чудійович В.В. відводив запитання захисника з приводу того, хто саме формулював з застосуванням технічних термінів пояснення ОСОБА_2, з приводу того, яке саме обладнання вилучається і яке його призначення, при тому, що невстановлення цієї обставини є суттєвою неповнотою досудового слідства, оскільки залишило «недоторканим» припущення слідчого про технічну грамотність обвинуваченого. Крім того, слідством не прийнято законного рішення на предмет причетності до злочину ОСОБА_4, на якого, обвинувачений та свідки вказали як на особу, що безпосередньо встановлювала і експлуатувала апаратно-програмний комплекс у квартирі обвинуваченого. При цьому слідству було відомо, що одночасно з проведенням обшуку у квартирі ОСОБА_2 було проведено обшук у квартирі ОСОБА_4, де вилучено аналогічну апаратуру і згодом встановлено, що останній володіє спеціальними технічними знаннями у обсязі, достатньому для самостійного вчинення таких злочинів.
Прокурор просив відмовити в задоволенні клопотання і призначити справу до судового розгляду, стверджуючи про те, що повернення справи на додаткове розслідування є передчасним.
Заслухавши думку учасників процесу, вивчивши матеріали справи, суд вважає, що клопотання підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно обвинувального висновку, органами досудового слідства обвинувачується ОСОБА_2 - у вчиненні, умисного за попередньою змовою групою осіб, несанкціонованого вручання в роботу мереж електрозв’язку, що призвело до підробки, спотворенню процесу обробки інформації та до порушення встановленого порядку її маршрутизації, що заподіяло значну шкоду (т.3 а.с. 246-274). Відповідно до висновків слідчих органів, викладених в постанові про притягнення ОСОБА_2 в якості обвинуваченого та резолютивній частині обвинувального висновку (т.3 а.с. 151-153, 246-274) вказаний злочин, кваліфікований за ч.2 ст. 361 КК України та був вчинений за таких обставин.
В першій половині липня 2007 року, ОСОБА_2 перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 в порушення вимог діючого законодавства, з метою несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв’язку операторів мобільного • зв’язку України, умисно, усвідомлюючи, шо його дії призведуть до підробки інформації, спотворення процесу обробки інформації та до порушення порядку її маршрутизації, та прагнучи цього, вступив в попередню змову з невстановленою досудовим слідством особою. Реалізовуючи спільний злочинний намір, невстановлена досудовим слідством особа придбала, за невстановлених досудовим слідством обставин, два GSM-ШЛЮЗИ, дві плати-адаптери для GSM карток, інтернет-шлюз (голосовий шлюз)"Ас!сіРас Voiccfmder" S/N АР 1100С611070816, два пристрої для зчитування інформації з SlM-карток (плати), DSNL модем S/N 5013417D59, SIM-картки ТОВ "Астеліт", які, за попередньою згодою з ОСОБА_2 та в його присутності змонтувала на квартирі останнього за адресою: АДРЕСА_1, в єдиний апаратно-програмний комплекс, призначений для спрямування міжнародного телефонного трафіку через мережу "Інтернет" в мережу електрозв’язку операторів мобільного зв’язку України, який тоді ж і передала ОСОБА_2 для зберігання та здійснення, шляхом забезпечення роботи вказаного апаратно-програмного комплексу, несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв’язку операторів мобільного зв’язку України. В свою чергу ОСОБА_2, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, спрямований на несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв’язку ТОВ "Астеліт", в період з 16 липня 2007 року по 8 серпня 2007 року, перебуваючи в своїй кімнаті квартири АДРЕСА_1 не маючи ліцензії Національної комісії з питань регулювання зв’язку України по наданню послуг міжнародного телефонного зв’язку, за допомогою вказаного вище апаратно-програмного комплексу, який згідно висновку експерта № 78/ікт від 23 серпня 2008 року може здійснювати отримання з мережі "Інтернет" та спрямування міжнародного телефонного трафіку в мережі електрозв’язку операторів мобільного зв’язку, в порушення вимог: п. 4 ч. 1 ст. 33, ч. 2 ст. 42, п. 9 ст. 58, ч. 1 ст. 63 Закону України "Про телекомунікації" від 18 листопада 2003 року; п.32 Розділу 1 та п.230 Розділу IV "Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг", затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 720 від 9 серпня
2005 року; п. 4.8 "Положення про діяльність операторів міжміського, міжнародного зв’язку телефонної мережі загального користування України та їх взаємодію між собою", затвердженого наказом Державного комітету зв’язку та інформатизації України № 19 від 14 лютого 2001 року; п.п.1.1, 1.2, 1.3 наказу Державного комітету зв’язку та інформатизації України "Про порядок маршрутизації вхідного міжнародного телефонного трафіку" № 33 від 22 лютого 2000 року, вчинив несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв’язку, яке виразилось в спрямуванні, за допомогою вказаного вище апаратно-програмного комплексу, отриманого з мережі "Інтернет" міжнародного телефонного трафіку в мережу електрозв’язку ТОВ "Астеліт", шляхом заміни оригінальних номерів ініціаторів міжнародних телефонних дзвінків на 502, отриманих ним від згаданої вище невстановленої досудовим слідством особи, мобільних телефонних номерів зазначеного товариства, що призвело до підробки, спотворення процесу обробки інформації щодо міжнародного телефонного трафіку, оскільки перекручена інформація про фактичне місцезнаходження викликаючих абонентів (ініціаторів телефонних викликів), та в сигнальних повідомленнях ІАМ (національне адресне повідомлення), які надходили зі станції викликаючих абонентів, оригінальні телефонні номери означених абонентів змінені на вище вказані телефонні номери в національному форматі, а також до порушення. встановленого порядку її маршрутизації, оскільки міжнародні телефонні виклики, минали, при завершенні в телефонній мережі загального користування України, в порушення вимог діючого законодавства, МЦК (Міжнародний центр комутацій), АМТС (автоматична міжміська телефонна станція) та ОПТС (опорно-транзитна станція). Такі дії ОСОБА_2 призвели до заподіяння шкоди у вигляді недоотриманих прибутків ТОВ "Астеліт" на суму 27670 гривень, яка більше як в 100 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину і є значною шкодою.
Відповідно до п.5 ч. 1 ст. 237 КПК України у справі, що надійшла від прокурора, суддя з’ясовує щодо кожного з обвинувачених такі питання, чи не було допущено під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства таких порушень вимог цього Кодексу, без усунення яких справа не може бути призначено до судового розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК України при попередньому розгляді справи суддя з власної ініціативи чи за клопотанням прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника, потерпілого, позивача, відповідача або їх представників своєю постановою повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства були допущені такі порушення вимог цього Кодексу, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.
Вивченням матеріалів справи встановлено, шо 29.05.2007 року слідчий слідчого відділу Управління СБ України у м. Києві Чудийович В.В. розглянувши матеріали перевірки щодо несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв’язку операторів мобільного зв’язку ЗАТ "Український мобільний зв’язок" та ЗАТ "Київстар Дж. Ес, Ем. ", які надійшли з ГВ КЗЕ Управління СБ України у м. Києві, порушив кримінальну справу № 1203, по факту несанкціонованого втручання в роботу електромереж операторів мобільного зв’язку ЗАТ "Український мобільний зв’язок" та ЗАТ "Київстар Дж. Ес. Ем. ", тобто за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України з посиланням на те, що у травні 2007 року невстановлені особи у м. Києві, з метою несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв’язку, в порушення вимог п.1, п.4 ч. 1 ст. 33, ч.2 ст. 42, ч. 1 ст. 63 Закону України "Про телекомунікації", п. 32 розділу 1 та п. 230 розділу IV "Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005 р. № 720, п. 4.8 "Положення про діяльність операторів міжміського, міжнародного зв’язку телефонної мережі загального користування України та їх взаємодію між собою", затвердженого Наказом Державного комітету зв’язку та інформатизації України № 19 від 14.02.2001 p., застосовуючи відповідне обладнання, здійснювали заміну оригінальних номерів абонентів, які телефонували з іншої країни, на телефонні номери, що належали до номерної ємності операторів мобільного зв’язку ЗАТ "Український мобільний зв’язок" та ЗАТ "Київстар Дж. Ес. Ем. ", від яких телефонний дзвінок спрямовувався абонентам в межах України, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації, підробки та спотворення процесу обробки інформації щодо міжнародних телефонних дзвінків, яка надходила на центральні білінгові сервери у м. Києві, що належать зазначеним операторам мобільного зв’язку.
23.06.2009 року, слідчий слідчого відділу Управління СБ України у м. Києві розглянувши матеріали кримінальної справи № 1203, порушив в рамках кримінальної справи № 1203, кримінальну справу щодо ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 361 КК України.
В цей же день, 23.06.2009 року, слідчий слідчого відділу Управління СБ України у м. Києві розглянувши матеріали кримінальної справи № 1203, виділив з матеріалів кримінальної справи № 1203, кримінальну справу щодо ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 361 КК України з присвоєнням їй № 1458 та зазначенням, що виділенню з кримінальної справи № 1203 підлягають матеріали в оригіналах та копіях, що зазначені в окремому описі, який додається до постанови. При цьому у даній постанові слідчий посилався на те, що проведеними слідчими діями та оперативно-розшуковими заходами встановити причетність ОСОБА_2 до факту несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв’язку операторів мобільного зв’язку ЗАТ "Український мобільний зв’язок" та ЗАТ "Київстар Дж. Ес, Ем. " З використанням сім-карток, вказаних в протоколах вимірювання телекомунікаційних мереж ЗАТ "Український мобільний зв’язок" та ЗАТ "Київстар Дж. Ес. Ем. ", що поряд з іншими матеріалами дослідчої перевірки, стали підставами до порушення кримінальної справи № 1203, не виявляється за можливе, а обставини вчинення ОСОБА_2 несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв’язку ТОВ «Астеліт» не має відношення до кримінальної справи № 1203, тому виділення матеріалів по наведеним обставинам не може негативно відбитися на всебічності, повноті і об’єктивності дослідження і вирішення даної справи.
Згідно протоколу затримання, ОСОБА_2 23.06.2009 року, о 14 год. 10 хвилин, був затриманий в
порядку ст. 106 КПК України та направлений для утримання в ІТТ ГУ МВС України в м. Києві, де мав перебувати до моменту його звільнення 26.06.2009 року. 06.07.2009 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_2 був обраний запобіжний захід - підписка про невиїзд.
Відповідно до протоколу про пред’явлення обвинувачення, роз’яснення його змісту і вручення копії постанови про притягнення як обвинуваченого, 23.06.2009 року в період часу з 18 год. 00 хв. до 18 год. 05 хв. ОСОБА_2 було пред’явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 362 КК України та вручена копія відповідної постанови від 23.06.2009 року (т.3, а.с. 151-158). В подальшому, як слідує з протоколу допиту від 23.06.2009 року, в період часу з 18 год. 25 хв. до 19 год. 05 хв., ОСОБА_2 допитувався в якості обвинуваченого по суті пред’явленого обвинувачення та заперечував вчинення ним діянь кваліфікованих за ч.2 ст. 361 КК України, вказуючи на ОСОБА_4, як особу, що безпосередньо причетна до інкримінованих йому дій і на якого він неодноразово вказував при його, допитах ще у серпні 2007 року при досудовому слідстві по кримінальній справі № 1203 (т.3, а.с 159-161). Проте, як слідує з протоколу допиту підозрюваного від 23.06.2009 року, допит ОСОБА_2 був розпочатий в 18 год. 20 хв., закінчений в 17 год. 10 хв. (т.3, а.с 147).
З постанови слідчого слідчого відділу ГУСБ України у м. Києві від 27.07.2009 року слідує, що ще частина матеріалів даної кримінальної справи № 1458 в копіях були виділені та спрямовані до УДКР СБ України для організації та проведення відповідної перевірки на предмет прийняття рішення стосовно особи на ім’я «Сергій», яка на початку липня 2007 року встановила в квартирі за місцем проживання ОСОБА_2 знаряддя злочину, встановлення осіб, які спрямовували з з-за кордону по мережі «Інтернет» голосовий трафік міжнародних телефонних дзвінків на відповідне обладнання та інших суттєвих обставин. Крім того, ‘ згідно постанови слідчого слідчого відділу ГУСБ України у м. Києві від 27.07.2009 року з кримінальної справи № 1458 були виділені матеріли та направлені до військової прокуратури Київського гарнізону для проведення перевірки по обставинам зазначеним в показаннях ОСОБА_2, рішення по яким до справи залучено не було (т.3, а.с. 228-236).
Відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 142 КПК України обвинувачений під час провадження досудового слідства має право знати, в чому і яких саме діях чи бездіяльності його обвинувачують, що дає підстави для забезпечення прав на захи ст.
Однак у постанові про притягнення як обвинуваченого та тексті обвинувального висновку, всупереч вимог ч.2 ст. 223 КПК України, слідчим не було зазначено які конкретно дії ОСОБА_2, крім дозволу іншій особі на встановлення обладнання для його діагностування, призвели до перекручення інформації про фактичне місцезнаходження викликаючих абонентів (ініціаторів телефонних викликів), в сигнальних повідомленнях 1АМ (національне адресне повідомлення), що надходили зі станції викликаючих абонентів, оригінальних телефонних номерів абонентів в національному форматі та спрямування, отриманого з мережі "Інтернет" міжнародного телефонного трафіку в мережу електрозв’язку ТОВ "Астеліт", до спотворення процесу обробки та підробки інформації, порушення порядку її конкретної маршрутизації, несанкціонованого втручання в роботу конкретно визначених мереж електрозв’язку, з відповідним порядком обрахування (перевіреним органами слідства кошторисом) розміру заподіяння значної шкоди у вигляді недоотриманих прибутків.
Органом досудового слідства не було здійснено також належних заходів для перевірки розміру шкоди, завданої злочином, оскільки матеріали кримінальної справи не містять жодного відповідного документу, щодо здійснення такої обов’язкової, об’єктивної перевірки уповноваженими та незацікавленими у обвинуваченні особами, враховуючи категоричну незгоду ОСОБА_2 з обвинуваченням.
Як зазначив обвинувачений ОСОБА_2, під час досудового слідства та виконання вимог ст. ст. 218-221 КПК України, діями певних осіб органу досудового слідства, за наявності протиріч та суперечностей досудового слідства, неповноти та невсебічністі дослідження обставин справи, що з врахуванням специфіки судочинства перешкоджає розгляду справи в суді та унеможливлює прийняття законного, обгрунтованого рішення по суті неконкретного обвинувачення, він штучно був позбавлений можливості повноцінно користуватися у визначеному передбаченим діючим законодавством обсязі своїм правом на захист, посилатися на конкретні аркуші у справі № 1203, як докази відсутності його вини, вимагати проведення перевірки допустимості та належності отриманих даних, їх джерела, що мають істотне значення та стосуються його обвинувачення і які не перевірялись та спростовуються сукупністю інших доказів, на підставі матеріалів, що мари залишитись у справі № 1203 він мав доводити вчинення інкримінованих йому дій іншими конкретними особами, що також може спростовувати його вину, вказувати на відсутність умислу, приймаючи до уваги порушення вимог ст. 26 КПК України, оскільки 23.06.2009 року слідчим без достатніх підстав були виділені з матеріалів кримінальної справи № 1203 вибірково в окреме провадження, визначені останнім, окремі матеріали справи стосовно ОСОБА_2 замість матеріалів стосовно всіх обставин пов’язаних з виявленням та вилученням обладнання в АДРЕСА_1
Так, за умов порушення даної кримінальної справи, стосовно обвинувачення ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 361 КК України, в рамках кримінальної справи № 1203, порушеної 29.05.2007 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, по якій в період з травня 2007 року по 2009 року проводилось досудове слідство та відповідно до ст. ст. 22, 64-66 КПК України збирались докази, проводились слідчі дії, затримання, обшуки, вилучення, огляди, допити, складались відповідні процесуальні документи, у тому числі, які безпосередньо стосуються пред’явленого ОСОБА_2 обвинувачення та на більшість з яких є посилання у обвинувальному висновку, останні не можуть вважатись такими, як слідує з посилань слідчого, що не мають відношення до кримінальної справи № 1203 та не можуть негативно відбитися на всебічності, повноті і об’єктивності дослідження та вирішення даної справи.
Згідно ст. 220 КПК України, про оголошення обвинуваченому про закінчення досудового слідства і про пред’явлення йому матеріалів справи для ознайомлення слідчий складає протокол з додержанням
правил статті 85 цього Кодексу. Крім того, в протоколі зазначається, які саме матеріали (кількість томів і аркушів) були пред’явлені для ознайомлення, чи ознайомилися обвинувачений і захисник з матеріалами справи, протягом якого часу проходило ознайомлення із справою і які клопотання були заявлені обвинуваченим та його захисником. Протокол пред’явлення обвинуваченому матеріалів досудового слідства підписують обвинувачений, слідчий і захисник, якщо він бере участь у справі.
Проте в порушення вимог ст. 220 КПК України, складений слідчим протокол ознайомлення обвинуваченого з матеріалами кримінальної справи від 27.07.2009 року (т.3 а.с. 240) не містить зазначення протягом якого часу проходило ознайомлення із справою, які саме матеріали, кількість томів і аркушів, були пред’явлені для ознайомлення. Зазначений протокол також не містить підпису захисника. При цьому протокол про пред’явлення захиснокові матеріалів справи від 27.07.2009 року також не містить зазначення протягом якого часу проходило ознайомлення із справою, які саме матеріали, кількість томів і аркушів, були пред’явлені для ознайомлення (т.3 а.с. 243). Протокол про пред’явлення цивільному позивачу матеріалів справи від 27.07.2009 року теж зазначення які саме матеріали, кількість томів і аркушів, були пред’явлені для ознайомлення не містить (т.3 а.с. 238).
Крім того, слідчі органи не врахували положення ст. 74 КПК України, згідно яким показання обвинуваченого, які мають істотні розбіжності з обставинами, що викладені слідчими органами в обвинуваченні, в тому числі й такі, в яких він визнає себе винним, підлягають обов’язковому доказуванню. Показання обвинуваченого в цій частині мають бути ретельно перевірені з усуненням суперечностей та підтвердженням встановлених в ході розслідування фактичних обставин сукупністю допустимих доказів. Визнання обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при його підтвердженні сукупністю зібраних по справі допустимих доказів. Проте орган досудового слідства замість необхідності дотриматися в цій частині вимог КПК України та маючи достатні повноваження, обмежився лише формально постановою про виділення матеріалів з кримінальної справи для проведення додаткової перевірки від 27.07.2009 р, спрямувавши її до УДКРСБ України (т.3, а.с. 228), результати якої в даній справі залишились невідомими.
Пред’являючи обвинувачення, орган досудового слідства в порушення вимог ст. 132 КПК України не конкретизував пред’явлене обвинувачення та не зазначив з яких розрахунків складається сума заподіяної значної шкоди, для кваліфікації дій визначених осіб за ч.2 ст. 361 КПК України, при тому, що в матеріалах справи відсутні достатні матеріали стосовно заходів належної перевірки необхідного розрахунку.
Відповідно до вимог ст. 223 КПК України в обвинувальному висновку повинно бути вказано місце, час, способи, мотиви і наслідки злочинів, вчинених обвинуваченим, а також докази, які зібрано в справі, показання обвинуваченого та доводи, наведені ним на свій захист, і результати їх перевірки.
Як вбачається з обвинувального висновку, останній складено з порушенням вимог КПК України, оскільки в ньому відсутні посилання на докази правильності розрахунку розміру шкоди, завданої злочином, послідовність дій обвинуваченого у часі. Тобто обвинувачення є неконкретним, без викладення частини суттєвих фактичних обставин, у тому числі без зазначення конкретного способу вчинення злочину, що позбавляє суд можливості прийняти законне та обгрунтоване рішення по суті справи.
Всупереч вимог ч.2 ст. 223 КПК України, в тексті обвинувального висновку, не наведені результати перевірки доводів обвинуваченого висунутих на свій захи ст.
При цьому, оскільки обвинувальний висновок, згідно ст. 254 КПК України, підлягає врученню підсудному, з метою забезпечення його права на захист, неналежне складання цього важливого процесуального документу також тягне за собою порушення вказаного права.
Не перевіреними надежно в ході досудового слідства і висунуті обвинуваченим на свій захист версії щодо обмови у вчиненні злочину внаслідок застосування недозволених методів слідства, оскільки відповідне рішення до справи не залучалось.
Відповідно до вимог ст. ст. 22, 64 - 66 КПК України прокурор, слідчий зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують і обтяжують його відповідальність; в тому числі обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі при провадженні досудового слідства, шляхом збирання і подання доказів, виключно в порядку встановленому процесуальним законом, є подія злочину, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, , що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом’якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином.
При цьому перекладати обов’язок доказування на обвинуваченого законом забороняється.
Згідно положень ст. 368 КПК України, однобічним або неповним визнається досудове слідство, коли залишились недослідженими такі обставини, з’ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Досудове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Також відповідно до положень ст. ст. 43, 132. 142 КПК України, обвинувачення має бути логічним і конкретним, оскільки обвинувачений вправі знати в чому його обвинувачують і захищатись від пред’явленого обвинувачення.
Зі змісту ст. 67 КПК України, слідує, що об’єктом оцінки є як докази, так і процесуальні джерела, що їх містять. До змісту оцінки доказів як фактичних даних (відомостей про факти, обставини) входить встановлення їх достовірності, належності, допустимості і достатності для вирішення як окремих питань у справі, так і справи в цілому.
З огляду на викладене суд вважає, що вказані порушення, допущені під час досудового слідства, були
істотними, призвели до ущемлення прав та інтересів обвинуваченого, і без їх усунення справа на може бути призначена до судового розгляду. В ході додаткового розслідування існує можливість усунути наявні недоліки, поновити ці права та інтереси.
Відповідно до ст. 246 КПК України суддя при попередньому розгляді кримінальної справи вправі з власної ініціативи, чи за клопотанням прокурора, повернути її на додаткове розслідування лише у випадках, коли під час порушення-, справи, провадження дізнання або досудового слідства були допущені такі порушення вимог цього Кодексу, без усунення яких вона не може бути призначена до судового розгляду.
Згідно п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", ’ кримінальна справа у будь-якому разі не може бути призначена до судового розгляду, якщо було порушено вимоги КПК України про обов’язковість пред’явлення матеріалів розслідування для ознайомлення при провадженні досудового слідства, було порушено право обвинуваченого на захи ст. Отже, вказана неповнота та неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки потребує проведення ряду процесуальних та слідчих дій, які суд позбавлений можливості провести з урахуванням процесуальних можливостей судочинства.
Згідно ст. 370 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджають суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтований і справедливий вирок. При цьому вирок суду підлягає скасуванню, якщо: порушено право обвинуваченого на захист чи порушено вимоги статей цього Кодексу про обов’язковість пред’явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення.
Відповідно до ст. 374 КПК України однобічність або неповнота дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановления вироку, тягнуть повернення справи на додаткове розслідування.
Клопотання заявлене адвокатом в частині його вимог про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування з причин невідповідності викладених обставин справи в постанові слідчого про притягнення до кримінальної відповідальності як обвинуваченого дійсним обставинам та неналежність і недопустимість доказів, не підлягає задоволенню, оскільки оцінка доказів судом можлива лише при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного стосовно пред’явленого йому обвинувачення та постановлені обвинувального чи виправдувального вироку, тому при попередньому розгляді справи суд позбавлений можливості оцінювати зібрані по справі докази.
Під час проведення додаткового досудового розслідування необхідно врахувати наведене, усунути існуючи недоліки, належним чином визначити дійсні обставини, з належною повнотою дослідити та перевірити доводи ОСОБА_2 про його непричетність до інкримінованого діяння та відсутність злочинного умислу, дати їм належну оцінку, прийняти всі передбачені законом заходи до збору належних доказів, як в • підтвердження обвинувачення, та і виправдування обвинуваченого. Необхідно також уточнити обставини по яким може бути пред’явлено обвинувачення та в залежності від встановленого прийняти відповідне рішення, при наявності достатніх доказів пред’явити обвинувачення з дотриманням вимог ст. 140 КПК України.
При цьому підстав для закриття чи зупинення провадження по справі не вбачається, підстав для зміни та скасування запобіжного заходу не встановлено.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 237, 240, 244, 246, 253 КПК України, суд -
постановив:
Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 361 КК України, повернути прокурору м. Києва для організації проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_2 залишити без зміни - підписку про невиїзд.
На постанову протягом семи діб з дня її винесення сторони можуть подати апеляції до Апеляційного суду м. Києва через Оболонський районний суд м. Києва.