РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" лютого 2011 р.                                                                Справа № 18/1385  

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої  судді                                                         Коломис В.В.

суддів                                                                             Огороднік К.М. ,
 суддів                                                                             Мельник О.В.

при секретарі судового засідання  Кульчин Л.В.

розглянувши  апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом   Відкрите акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Центру обслуговування споживачів та надання послуг Житомирської філії ВАТ "Укртелеком"   на  рішення  господарського суду Житомирської області від 25.11.10 р.

у справі № 18/1385 (суддя   Соловей Л.А. )

позивач  Фізична особа-підприємець ОСОБА_1

відповідач  Відкрите акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Центру обслуговування споживачів та надання послуг Житомирської філії ВАТ "Укртелеком"

про стягнення  11 014,94 грн.(відповідно до заяви про уточнення позовних вимог № 02102 від 22.02.2010 р.)

та за зустрічним позовом  Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Центру обслуговування споживачів та надання послуг Житомирської філії ВАТ "Укртелеком"

до  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

про стягнення  9 861,73 грн.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача -  Козуб О.М.(довіреність № 5426 від 20.12.2010 р.)

 Судом роз’яснено представникам сторін права та обов’язки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 25 листопада 2010 р. у справі № 18/1385 (суддя Соловей Л.А.) первісний позов задоволено частково, стягнуто з відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Центру обслуговування споживачів та надання послуг Житомирської філії ВАТ "Укртелеком" на користь  фізичної особи - підприємця ОСОБА_1  2340,00 грн. основного боргу, 23,40 грн. витрат по сплаті державного мита, 50,14 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в задоволенні первісного позову  в частині стягнення 8674,94грн. відмовлено. Крім того, вищезазначеним рішенням відмовлено в задоволенні зустрічного позову ВАТ "Укртелеком" в особі Житомирської філії ВАТ "Укртелеком" до фізичної особи -підприємця ОСОБА_1 про стягнення з останнього 9861,73грн. за доступ до глобальної мережі Інтернет, з яких: 9204,00 грн. сума основного боргу, 292,91 грн. інфляційні витрати, 76,44 грн. 3% річних та 288,38 грн. пені.

Відповідач за первісним позовом - Відкрите акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Центру обслуговування споживачів та надання послуг Житомирської філії ВАТ "Укртелеком" з даним рішенням не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати   рішення   господарського суду Житомирської області від 25 листопада 2010 р. у справі № 18/1385 в частині задоволення первісного позову та відмови у задоволенні зустрічного позову та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову та задоволити його зустрічні позовні вимоги, оскільки вважає, що дане рішення прийнято місцевим господарським судом з порушенням норм матеріального права, виходячи з наступного.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову місцевий господарський суд не прийняв до уваги наказ Житомирської філії ВАТ «Укртелеком» від 01.10.2008 року за № 368, яким тимчасово, до завершення надання філією послуги постійного доступу до мережі Інтернет «Мережний транзит» зі швидкістю 1 Мбіт/с, затверджено абонплату за користування портом (без урахування обсягу прийнятої та переданої інформації) зі швидкістю 1 Мбіт/с в розмірі 1770,00грн. за місяць без ПДВ. Така позиція суду обгрунтовувалась відсутністю у Житомирської філії ВАТ «Укртелеком» повноважень на затвердження та зміну тарифів на послуги. Натомість, як зазначив скаржник, представником ВАТ «Укртелеком» було надано суду письмове правове обґрунтування права Житомирської філії ВАТ «Укртелеком» встановлювати тарифи для діючих договорів про надання телекомунікаційних послуг, тарифи на які втратили чинність, але фактично філією надаються, яке в свою чергу місцевим господарським судом  взято до уваги не було.

На думку скаржника, при винесенні рішення судом встановлено не факт отримання відповідачем за зустрічним позовом послугу через Shdsl -з'єднання із швидкістю, кратною 1 Мбіт/с за тарифами, що затверджені наказом ВАТ "Укртелеком" від 25.09.2008р. №364, за користування доступом до Інтернет за технологією Ethernet або Shdsl із симетричною швидкістю 1 Мбіт/с (абонплата 420 грн.), а лише можливість  отримання такої послуги.

Крім того, скаржник не погоджується з думкою місцевого суду з приводу того, що Житомирською філією ВАТ «Укртелеком» не доведено до відома споживачів інформацію про зміну тарифу на послугу постійного доступу до мережі Інтернет «Мережний транзит» зі швидкістю 1 Мбіт/с, оскільки тариф на спірну послугу залишався незмінним впродовж усього терміну дії спірного договору, а саме - 1770,00 грн. за місяць без ПДВ.

Безпосередньо в судовому засіданні представник скаржника (відповідача за первісним позовом) підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі.

Позивач явки повноважного представника в судове засідання не забезпечив, про причини неявки суд не повідомив, хоча був належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги. Відзив на апеляційну скаргу на момент розгляду апеляційної скарги до апеляційного суду не надійшов.

Враховуючи вищевикладене, колегія прийшла до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представника позивача за наявними у справі матеріалами, у відповідності до вимог ст.101 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та оцінивши докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу позивача слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 25.11.2010 р. у справі № 18/1385 -  без змін, виходячи з наступного.

Проаналізувавши матеріали справи та наявні у ній докази, колегією встановлено, що 13.06.2006р. між ВАТ "Укртелеком" (центр обслуговування споживачів та продажу послуг Житомирської філії ВАТ "Укртелеком"), (далі - Укртелеком, відповідач за первісним позовом) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1. (далі - Споживач, позивач за первісним позовом) укладено договір № 556 про надання доступу до глобальної мережі INTERNET по виділеній лінії через Ethernet-порти вузлів мережі передавання даних (далі Договір, т.1, а.с.12-14), відповідно до п.1 якого Укртелеком надає Споживачу доступ до глобальної мережі INTERNET по виділеній лінії через Ethernet-порти вузлів мережі передавання даних (далі - Послуга). При цьому, організація цієї лінії не охоплюється Послугою і надається згідно окремого договору; склад та обсяг послуг визначається Споживачем і оформляється у вигляді Додатку А  цього договору.

Як вбачається з матеріалів справи, Додатком А до вказаного договору (т.1, а.с.15) сторони погодили конфігурацію послуги синхронний порт Ethernet пропускною спроможністю 1 Мбіт/с  - "Мережевий транзит" та розрахунок вартості послуги, відповідно до якого плата за послугу складається з установчої та абонентної плати.

Установча плата за підключення доступу до глобальної мережі Інтернет по виділеній лінії через Ethernet-порт вузлів мережі передання даних (одноразово за кожний порт) становить 790,00грн., а абонентська плата за користування Ethernet-портом пропускною спроможністю (без урахування обсягу прийнятої та переданої інформації) 1Мбіт/с за місяць складає 1770грн. При цьому, остання, як вбачається, затверджена  Наказом ВАТ "Укртелеком" за № 96 від 06.03.2006р.  "Про внесення змін та доповнень до наказу ВАТ "Укртелеком" від 28.04.2005р. № 154" (т.2, а.с.14).

Пунктом 6.2 Договору сторони передбачили, що Споживач проводить авансову оплату за надану послугу щомісяця протягом 5 робочих днів з дати виставлення рахунку. Рахунок Укртелеком виставляє до 10 числа наступного за звітним місяцем. При цьому, оплата послуги проводиться у грошовій одиниці України до 20 числа поточного місяця. Додатково при оплаті послуги нараховується податок на додану вартість за ставкою, що діє на момент оплати.

На підставі п.6.2 договору Споживачем проводилась оплата згідно виставлених Укртелекомом  рахунків (т.1, а.с.32-34), виходячи із розрахунку абонплати 1770,00 грн. за місяць.

В оскаржуваному рішенні місцевим господарським судом детально досліджено обставини, які зазначені позивачем за первісним позовом в обгрунтування вимог останнього. Як вбачається, позивачу за первісним позовом в квітні 2009 року  стало відомо, що з жовтня 2008 року тарифи на послугу, що надається споживачу відповідачем за первісним позовом, змінено, проте в порушення умов договору та відповідних норм закону, Укртелеком не повідомив Споживача про зміну тарифів та виставляв рахунки без урахування зменшення абонентської плати, які були повністю оплачено, внаслідок чого виникла переплата за надані послуги в сумі 3348,00грн. Крім того, позивач вказав, що Укртелеком в односторонньому порядку припинив надання послуги (про що зазначено в листі від 30.03.2009р.), що є підставою для застосування до Укртелеком майнової відповідальності, передбаченої ст.40 Закону України "Про телекомунікації", у розмірі 420,00 грн. Також на виконання умов договору, для організації надання послуги доступу до мережі Інтернет, позивачем за первісним позовом було закуплене спеціальне обладнання, прокладений канал для кабелю, тобто понесені витрати, які були здійснені спеціально для організації послуги за спірним договором, а протиправна відмова Укртелекому від договору призвела до того, що куплене обладнання та проведені роботи не можуть бути використані за призначенням, у зв'язку із чим позивач за первісним позовом поніс збитки у розмірі 7246,94грн., які просить стягнути з відповідача за первісним позовом.

Дослідивши в сукупності всі обставини та матеріали справи, місцевий господарський суд прийшов до правомірного висновку про часткове задоволення первісного позову та відмову у зустрічному позові з огляду на наступне.

Наказом ВАТ "Укртелеком" за № 96 від 06.03.2006р.  "Про внесення змін та доповнень до наказу ВАТ "Укртелеком" від 28.04.2005р. № 154" було затверджено тарифи на послуги INTERNET, які надає ВАТ "Укртелеком" для всіх категорій споживачів, згідно якого абонентна плата за послугу "Мережевий транзит" за користування портом (без урахування обсягу прийнятої та переданої інформації) зі швидкістю 1 Мбіт/с за місять у розмірі 1770,00 грн.  (т.2, а.с.14).

Як вбачається з матеріалів  справи, сторони в додатку до  Договору передбачили абонентну плату за користування  портом пропускною спроможністю 1Мбіт/с   в розмірі 1770,00 грн. з урахуванням затвердженої наказом  ВАТ "Укртелеком" № 96 від 06.03.2006р. абонентної плати.   

Наказом ВАТ "Укртелеком" від 19.03.2007р.  №132 "Про затвердження тарифів на послугу постійного доступу до мережі Інтернет "Мережевий транзит" затверджені тарифи на послугу постійного доступу до мережі Інтернет "Мережевий транзит", згідно якого абонентна плата за користування портом (без урахування обсягу прийнятої та переданої інформації) зі швидкістю 1 Мбіт/с  за місяць становить  1770,00грн. (т.2, а.с.13). При цьому, згідно п.5 вищезазначеного  наказу встановлено вважати таким, що втратив чинність, наказ ВАТ "Укртелеком" від 06.03.2006р. № 96 "Про внесення змін та доповнень до наказу ВАТ "Укртелеком" від 28.04.2005р. № 154" з 1 квітня 2007р.

Місцевим господарським судом досліджено, що 25.09.2008р.  ВАТ "Укртелеком" видав Наказ № 363 "Про затвердження тарифів на послугу постійного доступу до мережі Інтернет "Мережевий транзит" (т.2, а.с.12), згідно п.5 якого визначено, що з 1 жовтня 2008р. втратив чинність наказ ВАТ "Укртелеком" від 19.03.2007р. № 132 "Про затвердження тарифів на послугу постійного доступу до мережі Інтернет "Мережевий транзит" (яким, зокрема, передбачена абонплата за користування портом 1770,00грн.). Пунктом 3 цього ж наказу директорів філій "Укртелеком" зобов'язано довести даний наказ до відома керівників структурних підрозділів та забезпечити правильність застосування тарифів; зобов'язано довести до відома споживачів інформацію про введення тарифів на послугу постійного доступу до мережі Інтернет "Мережевий транзит". Крім того, відповідно до п.п.4-7  вищезазначеного наказу передбачено нарахування абонплати за користування портом із симетричною швидкістю 5 Мбіт/с та маршрутизацією за протоколом BGP4, тобто змінено конфігурацію послуги та визначено інші порти.

Як вбачається з матеріалів справи, в цей же день, ВАТ "Укртелеком" видає Наказ від 25.09.2008 р. за № 364 "Про затвердження тарифів на послуги доступу до мережі Інтернет за технологією Ethernet або Shdsl", яким для забезпечення конкурентоспроможності послуги доступу до мережі Інтернет за технологією Ethernet або Shdsl, відповідно до статей 38, 66 Закону України "Про телекомунікації" та пункту 11 розділу 1 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.200р. №720, затверджує нові тарифи на послугу доступу до мережі Інтернет за технологією Ethernet або Shdsl, які надає ВАТ "Укртелеком" для юридичних осіб, бізнес-абонентів. Згідно вказаного наказу встановлена  абонентна плата за користування доступом до Інтернет за технологією Ethernet або Shdsl із симетричною швидкістю  1 Мбіт/с, яка складає 420,00грн. в місяць (т.2, а.с.68-71). Цим же наказом зобов'язано довести до відома споживачів (юридичних осіб, бізнес-абонентів) інформацію про введення в дію тарифів на послуги доступу до мережі Інтернет за технологією Ethernet або Shdsl (п.4.2 Наказу) та забезпечити  застосування тарифів, зазначених у п.1 цього наказу відповідно до вимог чинного законодавства (п.4.4 Наказу).

В оскаржуваному рішенні місцевий господарський суд зазначає, що підключення та передача інформації за послугою "Мережевий транзит" до 25.09.2008 року здійснювалось по мідному кабелю за допомогою Shdsl-модемів із швидкістю, що була кратною 1 Мбіт/с (наприклад: 1, 2, 3 М/біт/с); після 25.09.2008 року дана послуга надається за допомогою оптично-волоконного кабелю зі швидкістю, що кратна 5 Мбіт/с (наприклад: 5, 10, 15 Мбіт/с). При цьому, як вбачається, отримання Споживачем послуги "Мережевий транзит" після 01.10.2008 року Shdsl-з'єднання є неможливим, оскільки Shdsl-з'єднання здійснюється по мідних дротах, а нова послуга потребує оптично-волоконного кабелю. Разом з тим, отримувати послугу через Shdsl-з'єднання із швидкістю, кратною 1  Мбіт/с  за тарифами, що затверджені наказом ВАТ "Укртелеком" від 25.09.2008р. № 364, за користування доступом до Інтернет за технологією Ethernet або Shdsl із симетричною швидкістю 1 Мбіт/с (абонплата 420,00 грн.) є можливим. Вищевикладене підтверджується поясненнями інженера з комп'ютерних систем, який був присутній в судовому засіданні 09.03.2010р. та надавав пояснення згідно ст.30 ГПК України, які відображені у протоколі судового засідання та в додатку до нього (т.2, а.с.16-17).

 Пунктом 6 частини 1 статті 39 Закону України "Про телекомунікації" передбачено обов'язок оператора телекомунікацій   забезпечувати правильність застосування тарифів; а пунктом 14 частини 1 статті 39 - оприлюднювати тарифи на телекомунікаційні послуги, що встановлюються самим оператором, не пізніше ніж за сім календарних днів до їх введення.

Відповідно до п.4.1.3 договору, укладеного між сторонами, Укртелеком зобов'язався у разі зміни тарифів повідомляти Споживача про зміну вартості послуги письмово за 7 днів до вступу нових тарифів в дію.

Як вбачається з п.7.4 договору незгода Споживача з новою вартістю послуг є підставою для його розірвання з дати введення в дію нових тарифів на послугу.

Відповідно до ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зобов'язання, як то передбачено ст.526 ЦК України, має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Місцевим господарським судом досліджено, що відповідач за первісним позовом не виконав передбаченого договором, Законом та Наказом ВАТ "Укртелеком" обов'язку щодо повідомлення Споживача про зміну вартості послуги та  не  повідомив Споживача про зміну діючих тарифів;  про втрату  чинності з 1 жовтня 2008р. наказу ВАТ "Укртелеком" (яким передбачалась абонентна плата за користування Ethernet-портом пропускною спроможністю 1Мбітс в розмірі 1770,00грн.) та про прийняття нового наказу, яким змінено тариф та встановлена  абонентна плата за користування доступом до Інтернет за технологією Ethernet або Shdsl із симетричною швидкістю 1Мбіт/с в розмірі 420,00грн. в місяць.

Натомість, 01.10.2008 р. Житомирська філія ВАТ "Укртелеком" прийняла  наказ за №368 "Про затвердження тимчасових тарифів на послугу постійного доступу до мережі Інтернет "Мережевий транзит" (т.1, а.с.90), яким тимчасово, до завершення надання філією послуги постійного доступу до мережі Інтернет "Мережний транзит" зі швидкістю 1Мбіт/с, затверджено абонентну плату за користування портом без урахування обсягу прийнятої та переданої інформації зі швидкістю 1Мбіт/с в розмірі 1770,00 грн. за місяць без ПДВ. При цьому, Житомирська філія посилається на втрату чинності наказу ВАТ "Укртелеком" №132 від 19.03.2007р. (яким було затверджено абонплату за користування портом зі швидкістю 1 Мбіт/с в розмірі 1770,00 грн.) та на те, що існують абоненти, які згідно укладених договорів отримують вказану послугу. Наказ підписано в.о. директора Ю.О.Левченко.  Контроль за виконанням цього наказу покладено на заступника дирекції філії з маркетингу та продажу послуг Вознюка Ю.Г.

Таким чином, місцевим господарським судом досліджено, що відповідач за первісним позовом продовжував виставляти позивачу за первісним позовом рахунки, в яких зазначав, що абонентна плата становить 1770,00 грн., а останній, в свою чергу, продовжував сплачувати виставлені рахунки, у т.ч. абонентну плату у розмірі 1770,00грн. до грудня 2008р. включно.  При цьому, як вбачається з матеріалів справи, в січні-березні 2009р. у виставлених Укртелекомом Споживачу рахунках абонентна плата взагалі відсутня (т.1, а.с.29-31).

Досліджуючи взаємовідносини сторін у даній справі, місцевим господарським судом встановлено, що листом від 30.03.2009р. за №24-03/626 (т.1, а.с.23) відповідач за зустрічним позовом повідомив фізичну особа-підприємця ОСОБА_1., що згідно діючих тарифів надання послуги "Мережевий транзит" зі швидкістю 5 Мбіт/с можливо з використанням волоконно-оптичної лінії зв'язку. При цьому, як вбачається з матеріалів справи, Житомирська філія ВАТ "Укртелеком" розглядала питання побудови волоконно-оптичної лінії зв'язку довжиною 800м до приміщення Комп'ютерного клубу "КлубОК", де здійснює свою підприємницьку діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_1., та придбання необхідного кінцевого обладнання, що потребує значних фінансових витрат. Для надання послуги "Мережевий транзит" зі швидкістю 5 Мбіт/с споживачу було запропоновано побудувати лінію зв'язку самостійно, з гарантією надання послуги доступу до мережі Інтернет по збудованій волоконно-оптичній лінії зв'язку зі швидкістю до 100 Мбіт/с згідно діючих тарифів. При цьому, альтернативно було запропоновано  для продовження надання послуги укласти договір на послугу доступу до мережі Інтернет за технологією SHDSL, яка передбачає швидкість доступу до мережі  Інтернет по існуючій телефонній лінії - 2 Мбіт/с за вартістю 420,00грн. абонентної плати на місяць. Крім того, цим же листом, повідомлено, що згідно умов договору №556 від 13.06.2005р.  "Про надання доступу до глобальної мережі INTERNET по виділеній лінії через Ethernet-порти вузлів мережі передавання даних" надання послуги буде припинено з 20 квітня 2009р., в зв'язку з неможливістю тарифікації послуги в подальшому по тарифам, які втратили чинність.

На вищезазначений лист фізична особа-підприємець ОСОБА_1. надіслав Укртелекому претензію №01/04 від 13.04.2009 року (т.1, а.с.17-19), в якій зазначив про відсутність потреби в укладенні договору на послугу доступу до мережі Інтернет за технологією SHDSL, яка передбачає швидкість доступу до мережі  Інтернет по існуючій телефонній лінії - 2 Мбіт/с за вартістю 420,00грн. абонентної плати на місяць, оскільки укладений між сторонами договір №556 від 13.06.2006 року продовжує свою дію і в ньому не передбачено припинення надання послуги через зміну тарифів, тому в разі припинення надання послуги (з 20 квітня 2009 року, як зазначено  у вищезазначеному листі) це буде одностороння відмова Укртелекома від виконання вимог укладеного договору, що є незаконним. У відповіді на претензію №234/20 від 12.05.2009 року (т.1, а.с.20-22) Укртелеком серед іншого зазначив, що на виконання укладеного між сторонами договору у квітні 2009 року послуга, обумовлена договором надавалась фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1. у повному обсязі.

Таким чином, колегією Рівненського апеляційного господарського суду встановлено, що місцевим судом вірно досліджено той факт, що договір №556 від 13.06.2006 року продовжував свою дію та не був розірваний з 20 квітня 2009 року, як зазначав позивач за первісним позовом.

Натомість, як вбачається з матеріалів справи, в зв'язку із невиконанням Укртелекомом п.3.1.3, 4.1.3 договору фізична особа-підприємець ОСОБА_1. 21 травня 2009 року звернувся до Житомирської філії ВАТ "Укртелеком" із заявою №05/05 (т.1, а.с.107), в якій просив припинити надання послуг по договору № 556 від 13.06.2006 року.

Згідно ст.188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Відповідно до п.7.3 договору № 556 від 13.06.2006 року передбачено, що сторони зберігають за собою право розірвати договір при невиконанні умов договору іншою стороною, або при відсутності потреби в отриманні послуги з боку споживача, повідомивши про це іншу сторону письмово не пізніше ніж за 20 днів до дати розірвання договору.

При цьому, як вбачається із відзиву на позовну заяву (т.1, а.с. 104-106) на підставі заяви фізичної особи-підприємця ОСОБА_1. від 21.05.2009 року №05/05 надання послуги "Мережевий транзит" було припинено з 11.06.2009 року у відповідності до п.7.3 Договору.

З огляду на вищевикладене, місцевий господарський суд прийшов до вірного висновку, що договір №556 від 13.06.2006 року розірвано 11.06.2009 року за ініціативою споживача - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1. в порядку, передбаченому п.7.3  Договору.

При цьому, як вбачається з наявного в матеріалах справи листа Центру технічної експлуатації мережі передачі даних Житомирської філії ВАТ "Укртелеком" від 10.08.2009 року №24-8/90 (т.1, а.с.91) - до моменту припинення надання послуги (до 11.06.2009 року) Укртелекомом згідно умов укладеного договору на постійній основі надавався доступ до замовленої позивачем послуги.

Відтак, судом першої інстанції зроблено вірний висновок відносно непідтвердженності матеріалами справи та необгрунтованості посилання фізичної особи-підприємця ОСОБА_1. на те, що договір був розірваний  20 квітня 2009 року за ініціативою Укртелекому, оскільки ці твердження не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

 Щодо наказу Житомирської філії ВАТ "Укртелеком" № 368 від 01.10.2008р.  "Про затвердження тимчасових тарифів на послугу постійного доступу до мережі Інтернет "Мережевий транзит" (т.1, а.с.90) місцевий господарський суд  зазначив наступне.

В Положенні про Житомирську філію ВАТ "Укртелеком" (т.1, а.с.92-93), зокрема у розділі ІІІ "Юридичний статус та відповідальність філії" вказано, що філія є відокремленим підрозділом Товариства, який не має статусу юридичної особи і здійснює від імені Товариства частину його господарської та іншої діяльності, а також функції представництва в межах повноважень, закріплених цим Положенням (п.10). При цьому, філія в межах своєї компетенції має право розглядати і вирішувати всі питання своєї діяльності за винятком тих, які згідно із законодавством, установчими документами Товариства, іншими внутрішніми документами віднесені до компетенції органів управління і контролю Товариства (п.15.2). Філія зобов'язана забезпечувати додержання законодавства при наданні послуг та проведенні розрахунків за надані послуги (п.16.3).

Як встановлено місцевим господарським судом і з чим не може не погодитись колегія Рівненського апеляційного суду, відповідачем за первісним позовом не надано доказів на підтвердження наявності у нього повноважень на затвердження, зміну тарифів на послуги, оскільки на запит господарського суду Житомирської області від 20.05.2010р. та 29.06.2010р. т.2, а.с.50,65) ВАТ "Укртелеком" від 14.07.2010р. за №6242-36-3 надав відповідь, з якої вбачається, що згідно п.п."ж" п.32 Положення про Житомирську філію ВАТ "Укртелеком" та п.1 довіреності № 5141 від 20.12.2007р., виданої виконуючому обов'язки директора Житомирської філії ВАТ "Укртелеком", директор філії уповноважений видавати накази та розпорядження, в тому числі про прийом та звільнення з роботи працівників, переведення, застосування заходів заохочення чи стягнення у встановленому законодавством України порядку (т.2, а.с.66-67).

Таким чином, Положенням про Житомирську філію ВАТ "Укртелеком", довіреністю, виданою ВАТ "Укртелеком", не передбачено право філії затверджувати, змінювати тарифи на послуги, відтак,  місцевим господарським судом правомірно не було прийнято до уваги наказ Житомирської філії ВАТ "Укртелеком" від 01.10.2008р. за № 368 "Про затвердження тимчасових тарифів на послугу постійного доступу до мережі Інтернет "Мережевий транзит".

З урахуванням наведеного, місцевий господарський суд вірно встановив, що починаючи з 01.10.2008 року, на підставі наказів ВАТ "Укртелеком" №№ 363, 364 від 25.09.2008 року, абонентна плата за користування доступом до Інтернет за технологією Ethernet або Shdsl із симетричною швидкістю 1Мбіт/с,  становила 420,00грн. в місяць.

З огляду на те, що відповідач за первісним позовом не виконав свого обов'язку щодо повідомлення споживача про зміну тарифів, споживач був позбавлений можливості ініціювати внесення змін до договору або вирішити питання про його розірвання у порядку, передбаченому розділом 7 договору № 556 від 13.06.2006 року.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач за первісним позовом сплачував абоненту плату за користування доступом до Інтернет за технологією Ethernet або Shdsl із симетричною швидкістю 1Мбіт/с з жовтня 2008 року по грудень 2008 року включно у розмірі 1770,00 грн. на місяць, в той час, коли зазначена плата становила 420,00 грн. на місяць, в зв'язку з чим виникла переплата.

Місцевим господарським судом вірно встановлено, що надання послуг по договору №556 від 13.06.2006 року було припинено з червня 2009 року за заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1. №05/05 від 21.05.2009 року (т.1 а.с.107).

При цьому, місцевим господарським судом було прийнято до уваги, що відповідно до ст.1 Закону України "Про телекомунікації" абонентна плата - фіксований платіж, який може встановлювати оператор телекомунікацій для абонента за доступ на постійній основі до своєї телекомунікаційної мережі  незалежно від   факту   отримання   послуг.

Відтак, як встановлено місцевим господарським судом, фізична особа-підприємець ОСОБА_1. за період з жовтня 2008 року до моменту розірвання договору (по травень 2009 року включно) мав сплатити абоненту плату за користування доступом до Інтернет за технологією Ethernet або Shdsl із симетричною швидкістю 1Мбіт/с в розмірі 3360,00 грн. (без ПДВ), тоді як ним було сплачено 5310,00 грн. (без ПДВ), з огляду на вищевикладене вбачається, що переплата становить 1950,00 грн. (без ПДВ), або 2340,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги по первісному позову про стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів є обґрунтованими в частині 2340,00 грн., відтак,  підлягають задоволенню.

Місцевим господарським судом щодо вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача 420,00 грн. санкції, передбаченої Законом України "Про телекомунікації" за безпідставне скорочення послуги в оскаржуваному рішенні зазначено наступне.

Згідно п.4 ч.1 ст.40 Законом України "Про телекомунікації" оператор, провайдер телекомунікацій несе перед споживачами за ненадання або неналежне надання телекомунікаційних послуг таку майнову відповідальність - за безпідставні скорочення чи зміну переліку послуг у розмірі абонентної плати за один місяць.

Відтак, з огляду на те, що припинення надання послуг по договору №556 від 13.06.2006 року відбулось за ініціативою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1. згідно заяви останнього № 05/05 від 21.05.2009 року (т.1 а.с.107), застосування вищезазначеної майнової відповідальності, на думку місцевого господарського суду, є безпідставним, а тому в цій частині первісного позову останнім було правомірно вирішено відмовити в задоволенні позовних вимог.

Суд апеляційної інстанції не може не погодитись і з висновком місцевого господарського суду про те, що  безпідставними і такими, що не підлягають задоволенню є вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача збитків у розмірі 7246,94 грн., які понесені ним для організації послуги доступу до мережі Інтернет, а саме витрати на купівлю кабелю, його прокладку, витрати на закупівлю модемів, оскільки згідно зі ст. 611 Цивільного кодексу України в разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, і відшкодування збитків. При цьому, збитками відповідно до ст.22 ЦК України є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки) та доходи, які особа могла б реально  одержати, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Відповідно до ч.1 ст.614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 224 ГК України передбачено, що  учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. При цьому, під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або одержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Як вірно відмічено місцевим господарським судом, відповідно до ст.225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню, відносяться: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів, понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.    

При цьому, цивільно-правова відповідальність за невиконання зобов'язання виникає за наявності: збитків, протиправності дій  (вини), безпосереднього причинного зв'язку між збитками і протиправними діями - вини. Відтак, тільки за наявності усіх перелічених вище підстав відповідач мав би відшкодувати збитки (неодержані доходи) позивачеві, однак, як встановлено місцевим судом та перевірено судом апеляційної інстанції, витрати, понесені фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1. для організації послуги доступу до мережі Інтернет, а саме: на купівлю кабелю, його прокладку, витрати на закупівлю модемів не є збитками в розумінні ст.22 ЦК України, оскільки зазначені витрати були понесені для отримання послуги від відповідача згідно укладеного між сторонами договору; крім того, встановлене обладнання може використовуватися позивачем за первісним позовом у подальшій господарській діяльності, тобто, як вбачається,  ці витрати не можна віднести ані до реальних збитків, ані до упущеної вигоди.

З огляду на вищевикладене, місцевим господарським судом вірно зазначено, що позивачем за первісним позовом не надано належних доказів спричинення йому збитків, передбачених ст.22 ЦК України, вина відповідача у заподіянні таких збитків  та  причинний зв'язок між діями відповідача і збитками всупереч ст.33 ГПК України доведені  не  були.

Відтак, колегія Рівненського апеляційного господарського суду не може не погодитись з висновком місцевого господарського суду, що позовні вимоги за первісним позовом в частині стягнення з відповідача 2340,00 грн. безпідставно отриманих коштів є обґрунтованими та підлягають задоволенню, в решті позовних вимог суд, в зв"язку з їх необґрунтованістю,  правомірно відмовив.

Щодо вимог за зустрічним позовом ВАТ "Укртелеком" в особі Житомирської філії про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1. 9861,73 грн. заборгованості за доступ до глобальної мережі Інтернет, з яких 9204,00 грн. основного боргу, 292,91 грн. інфляційних, 76,44 грн. 3% річних та 288,38 грн. пені, то як вбачається із розрахунків, доданих до зустрічної позовної заяви (т.1, а.с.75-78), Укртелеком нараховував заборгованість відповідача за лютий - червень 2009 року, виходячи із розміру абонентної плати 1770,00 грн. (без ПДВ), передбаченої наказом Житомирської філії ВАТ "Укртелеком" № 368 від 01.10.2008 року. Оскільки з огляду на вищевикладене, місцевий господарський суд прийшов до висновку, з яким погодився і апеляційний господарський суд, що даний наказ не підлягає застосуванню до спірних правовідносин та встановив, що з жовтня 2008 року абонентна плата становила 420,00 грн. (без ПДВ), відтак, місцевий господарський суд правомірно визнав, що позовні вимоги за зустрічним позовом є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Таким чином, доводів на спростування висновків суду першої інстанції по суті спору скаржником в апеляційній скарзі не наведено, обставин порушення судом першої інстанції норм, як матеріального, так і процесуального права, неповного з"ясування обставн справи, відповідно до вимог ст.33 ГПК України, скаржником не доведено, колегія Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції - відсутні.

Керуючись  ст.ст.  99,101,103,105,106  ГПК України, Рівненський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

 1. Апеляційну скаргу відповідача - ВАТ "Укртелеком" в особі Центру обслуговування споживачів та надання послуг Житомирської філії ВАТ   залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Житомирської області від 25.11.2010 року у справі  №18/1385 залишити без змін.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Справу №18/1385 повернути до господарського суду  Житомирської області.      

Головуюча  суддя                                                                         Коломис В.В.

Суддя                                                                                              Огороднік К.М.  

Суддя                                                                                              Мельник О.В.