КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.01.2011 № 4/376
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Корсака В.А.
суддів:
За участю представників:
від позивача: Лошкарьов Д.М. (за дов.),
від відповідача: Жванко Л.М. (за дов.),
від третьої особи: не з’явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "Спільне підприємство "Геолсервіс" з іноземною інвестицією
на рішення Господарського суду м.Києва від 11.11.2010
у справі № 4/376 ( )
за позовом ТОВ "Спільне підприємство "Геолсервіс" з іноземною інвестицією
до ПАТ "ВТБ Банк"
третя особа Приватний нотаріус ОСОБА_1
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
ВСТАНОВИВ:
У вересні 2010 року позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до відповідача до відповідача – Приватного акціонерного товариства «ВТБ банк» про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса ОСОБА_1. № 1006 від 10.06.2010 таким, що не підлягає виконанню.
Позов обґрунтовано тим, що оспорюваний виконавчий напис був вчинений третьою особою з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема третьою особою не було перевірено документів, що підтверджують безспірність заборгованості.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.11.2010 у справі № 4/376 в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга обґрунтована тими ж обставинами, що викладені у позовній заяві.
Третя особа не скористалася наданим її правом на учать свого представника в судовому засіданні 24.01.2010, про причини неявки суд не повідомила, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, доказом чого є повідомлення про вручення поштового відправлення за №10542222. Клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.
У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору (абзац 4 пункту 3.6. Роз’яснень Президії Вищого Арбітражного суду України від 18.09.1997 № 02-5/289 із змінами та доповненнями станом на 30.04.2009 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України»).
Неявка представника третьої особи в судове засідання не перешкоджає розгляду справи, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення спору по суті.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає за можливе розглядати справу у відсутності представника третьої особи, повідомленої належним чином про час та місце судового засідання, за наявними у справі матеріалами.
Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення представників сторін, колегією суддів встановлено наступне.
10.06.2010 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу – ОСОБА_1. було вчинено виконавчий напис № 1006 за іпотечним договором № 73/07В-1 від 29.11.2007 про стягнення з позивача грошових коштів у розмірі 5456788,88 дол. США та додатково 5 000 грн. як відшкодування оплати за вчинення кожного виконавчого напису на користь відповідача.
Вказаним виконавчим написом, приватний нотаріус запропонував відповідачеві задовольнити вимогу до боржника за забезпечуваним іпотекою зобов’язанням третьої особи, за рахунок стягнення на нерухоме майно позивача, виходячи з умов згаданого договору іпотеки, в якому позивач виступив майновим поручителем.
З матеріалів справи вбачається, що банк подав виконавчий напис безпосередньо у Департамент державної виконавчої служби у місті Києві. 13.08.2010 останнім винесена постанова про відкриття виконавчого провадження щодо стягнення заявленої відповідачем суми у повному обсязі
За твердженням позивача, 26.08.2010 ТОВ СП «Геолсервіс» з іноземною інвестицією отримало поштою текст постанови про відкриття виконавчого провадження, з якого товариству стало відомо про вчинення оспорюваного виконавчого напису.
Спір у справі виник з приводу того, що, на думку позивача, виконавчий напис № 1006 є таким, що не підлягають виконанню, у зв’язку з його невідповідністю чинному законодавству України.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог, з таких підстав.
Відповідно до статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Положеннями частини 1 статті 35 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що у разі порушення основного зобов’язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов’язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Відповідно до частини 1 статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Частиною 1 статті 88 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями – не більше одного року.
Судом встановлено, що 29.11.2007 між сторонами було укладено Іпотечний договір №73/07В-І, пунктом 1.1. якого передбачено, що предметом цього договору є передача іпотекодавцем (позивачем) іпотекодержателю (відповідачу) в іпотеку нерухомого майна для забезпечення виконання ТОВ СП «Ібоя» зобов’язань у повному обсязі щодо повернення кредиту, сплати процентів за користування кредитом, пені штрафних санкцій, платежів та збитків, розмір, термін та умови повернення яких встановлюється по кредитному договору.
Також, пунктом 4.1. вказаного іпотечного договору встановлено, що за рахунок предмета іпотеки Іпотекодержатель (позивач) має право задовольнити свої вимоги за кредитним договором у повному обсязі, включаючи сплату основної суми боргу, неустойки, процентів, витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги і звернення стягнення на предмет іпотеки, збитків, завданих порушенням основного зобов'язання та/або цього договору іпотеки.
Таким чином, в іпотечному договорі чітко зазначено за якими саме зобов’язаннями предмет іпотеки виступає забезпеченням.
Судом встановлено, що відповідачем, окрім розрахунку заборгованості також було надано нотаріусу копію меморіального валютного ордеру № TR.65892.1.36 від 07.12.2007, копію меморіального валютного ордеру № TR.65892.1. від 18.12.2007, що підтверджує факт видачі кредиту та виписку по особовому рахунку ТОВ СП «Ібоя», що також підтверджує видачу кредиту та містить інформацію щодо погашення позивачем кредиту та інших платежів по кредитному договору.
Таким чином, нотаріус при вчиненні виконавчого напису мав змогу на підставі наданих відповідачем документів встановити безспірність вимог.
Крім того, протягом 30-ти денного терміну з моменту отримання позивачем та ТОВ СП «Ібоя» повідомлення про усунення порушення від позивача та/або ТОВ СП «Ібоя» не надходили заперечення щодо сум заборгованості. Таким чином, спір відносно розміру заборгованості на момент вчинення виконавчого напису був відсутній.
Матеріалами справи підтверджується та не заперечується позивачем, що позичальник своїх зобов’язань за кредитним договором №73/07В від 29.11.2007 щодо сплати процентів за користування кредитами, наданими відповідачем, а також повернення заборгованості по кредитам, у встановлені строки не виконали, навіть після звернення банку до позичальника з листом №795/500-08-2 від 29.04.2010 з вимогою у тридцяти денний строк з моменту отримання позичальником вимоги від 29.04.2010, банк ініціюватиме звернення стягнення на предмет іпотеки, що був переданий у заставу, згідно з договорами іпотеки для забезпечення своєчасного та повного виконання умов кредитного договору.
Судом встановлено, що з моменту отримання вказаних повідомлень у позичальника виникло зобов’язання повернути відповідачу надані кредити, сплатити проценти та неустойку за Кредитним договором, які він не виконав. З отриманням повідомлення про невиконання позичальником своїх зобов’язань щодо повернення кредитів у позивача також виникли зобов’язання задовольнити вимоги відповідача до позивальників, які позивач на протязі 30 днів не виконав, а тому банк правомірно використав своє право та звернувся до нотаріуса з заявами про вчинення виконавчих написів на Іпотечних договорах, які є нотаріально засвідчені.
На підставі вказаних листів та доданих до них документів 10.06.2010 приватним нотаріусом ОСОБА_1. був вчинений виконавчий напис № 1006 за Іпотечним договором №73/07В-1 від 29.11.2007.
При цьому, відповідно до пункту 284 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої Міністерством юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5 (далі – Інструкція), заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.
Згідно з пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 11722 від 29.06.1999 (далі – Перелік), для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право стягнення на заставлене майно, подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.
В даному випадку виконавчій напис вчинено на підставі нотаріально посвідченої угоди, яка передбачає право звернення стягнення на заставлене майно – Іпотечний договір. Тому, необхідними документами, на підставі яких вчиняються виконавчі написи в такому випадку, є оригінали нотаріально посвідчених угод (Іпотечні договори) та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.
Як вбачається з матеріалів справи, для вчинення спірного виконавчого напису відповідачем були надані документи, які підтверджують безспірність заборгованості позивача за Договором кредиту та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.
Таким чином, оспорюваний Виконавчий напис був вчинений нотаріусом з дотриманням вимог чинного законодавства, зокрема, статті 87 Закону України «Про нотаріат», пункту 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999, розділу 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 04.03.2004, і є таким, що підлягає виконанню.
За таких обставин позов задоволенню не підлягає.
Апеляційна скарга не спростовує висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції.
Висновок суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог з тих підстав, що позивачем неправильно обраний спосіб захисту своїх прав, судова колегія вважає помилковим, з огляду на наступне.
Відповідно до частини 1 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Частиною 2 вказаної статті передбачені способи захисту цивільних прав та інтересів, якими можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом (частина 3 статті 16 Цивільного кодексу України).
Частиною 3 статті 15 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що справи у спорах за участю кількох відповідачів розглядаються господарським судом за місцезнаходженням одного з відповідачів за вибором позивача. Справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.
Таким чином, законодавством передбачено оспорювання виконавчих написів нотаріуса та розгляд таких справ господарськими судами.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 11.11.2010 по справі № 4/376 є обґрунтованим та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Спільного підприємства «Геолсервіс» з іноземною інвестицією залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 11.11.2010 у справі № 4/376 залишити без змін.
Матеріали справи № 4/376 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом 20-ти днів до Вищого господарського суду України.
Головуючий суддя
Судді