СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року                                    м. Харків                        Справа № 922/3134/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Чернота Л.Ф., суддя Барбашова С.В. , суддя  Радіонова О.О.

За участю секретаря судового засідання: За участю представників сторін: від позивача (апелянт-1): від відповідача (апелянт-2): від третьої особи:                                      Яковенко В.С. Сонько В.В. (адвокат), довіреність б/н від 07.11.2019 р. Бенденжук Л.О. (в порядку самопредставництва)                      згідно відомостей з ЄДР не з`явились

розглянувши                            апеляційні скарги:              (вх.№3334Х/3)           (вх.№3561 Х/3) 1.Товариства з обмеженою відповідальністю  “Спеціалізована механізована колона №23”,                              с. Тарасівка, Києво-Святошинський район, Київська область 2. Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, м. Харків

на рішення Господарського суду від              Харківської  області 26.10.2021 року (повний текст рішення складено 02.11.2021 року

у справі за позовом до за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: про№922/3134/21 (суддя – Лавренюк Т.А.) Товариства з обмеженою відповідальністю  “Спеціалізована механізована колона №23”,                             с. Тарасівка, Києво-Святошинський район, Київська область Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, м. Харків Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, м. Харків визнання недійсним рішення та визнання договору укладеним

          ВСТАНОВИВ:

          Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача: Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, в якому просить суд:

          - визнати недійсним рішення Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, оформлене протоколом № 301/19 від 09.12.2020 засідання тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради про відміну торгів з закупівлі "Капітальний ремонт комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові. Підходи до шляхопроводу через                                 вул. Воровського і мосту через р. Немишля (код за ДК 021:2015-45221000-2-Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів)", ідентифікатор закупівлі UA-2019-11-13-002682-b;

          - визнати укладеним між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спеціалізована механізована колона №23" договір про закупівлю робіт у редакції, викладеній позивачем у позові.

          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради 27.12.2020 прийняв рішення, оформлене протоколом №312-19 від 27.12.2019, яким відмінив торги у зв`язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товару робіт та послуг (том 1, а.с.102). Такі дії позивач вважає необґрунтованими та такими, що не мають під собою ані правового, ані технічного підґрунтя з огляду на характер та зміст робіт, відповідно до яких проводилась тендерна закупівля.

Ухвалою суду від 13.08.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради.

           20.09.2021 позивач звернувся до суду з заявою про зміну предмета позову, в якій просить суд вважати вірним номер та дату рішення Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, оформленого протоколом засідання тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради про відміну торгів № 312-19 від 27.12.2019.

           22.09.2021 від відповідача на адресу суду надійшли заперечення на відповідь позивача на відзив, в яких відповідач посилається на те, що позивачем не надано належних та допустимих доказів, що підтверджують дотримання ним вимог ч.2 ст.32 Закону України “Про публічні закупівлі” в частині направлення проекту договору разом з календарним графіком виконання робіт. Факт отримання проекту договору у визначені цією статтею Закону відповідач заперечує у повному обсязі. Просить суд в задоволенні позову відмовити повністю.

           26.10.2021 відповідач надав суду додаткові пояснення із запереченнями, які фактично дублюють заперечення, викладені ним у відзиві на позов та запереченнях на відповідь позивача на відзив.

          Господарський суд Харківскої області, розглянувши клопотання відповідача про закриття провадження у справі в частині визнання недійсним рішення, оформленого протоколом засідання тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради №312-19 від 27.12.2019, дійшов висновку про відмову в його задоволенні. Тому як, спори, які виникають під час проведення процедури закупівель та укладення договорів про закупівлю, мають розглядатися господарськими судами.

          Рішенням Господарського суду Харківської області від 26.10.2021 року у справі №922/3134/21 позов задоволено частково.                               

          Визнано недійсним рішення Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7, код ЄДРПОУ 34861610), оформлене протоколом №312-19 від 27.12.2019, засідання тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради про відміну торгів з закупівлі "Капітальний ремонт комплексу транспортних споруд по  проспекту  Льва Ландау в м. Харкові. Підходи до шляхопроводу через вул. Воровського і мосту через             р. Немишля (код за ДК 021:2015-45221000-2-Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів)", ідентифікатор закупівлі UA-2019-11-13-002682-b.

          В задоволенні позовних вимог в частині визнання укладеним між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (61003, м. Харків,                        м-н Конституції, 7, код ЄДРПОУ 34861610) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спеціалізована механізована колона №23" (03150, м. Київ, вул. Антоновича, 62-Б,                  корп. 13-А, оф. 301) договору про закупівлю робіт у редакції, викладеній позивачем у позові - відмовлено.

          Стягнуто  з Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7, код ЄДРПОУ 34861610) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеціалізована механізована колона №23" (03150, м. Київ, вул. Антоновича, 62-Б, корп. 13-А, оф. 301) - 2 270,00грн судового збору.

          Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23”, с. Тарасівка, Києво-Святошинський район, Київська область (вх. №3334 Х/3) - 21.10.2021 року звернулась до суду з апеляційною скаргою б/н від 27.10.2021 року, в якій просить:

          - прийняти апеляційну скаргу до розгляду;

          - скасувати рішення господарського суду Харківської області від 26.10.2021р. по справі №922/3134/21 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги щодо визнання укладеним між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (код ЄДРПОУ 34861610) та товариством з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона № 23” (код ЄДРПОУ 35329851) договору про закупівлю робіт;

          - постановити в цій частині нове рішення (змінити в цій частині рішення), яким задовольнити позовну вимогу Товариства з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона № 23” щодо визнання договору про закупівлю робіт укладеним в редакції, запропонованій у позовній заяві.

          З приміткою, що після отримання повного тексту судового рішення апеляційну скаргу буде доповнено додатковими обставинами та обґрунтуванням.

           04.11.2021 року на поштову адресу Східного апеляційного господарського суду через канцелярію суду надійшов дублікат апеляційної скарги вх. №3334 Х/3 -2), який за змістом ідентичний апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю  “Спеціалізована механізована колона №23”, с. Тарасівка, Києво-Святошинський район, Київська область            (вх. №3334 Х/3).

          Підставами скасування рішення позивач вважає наступні обставини:

          - рішення в частині відмови у визнанні укладеним між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» договору про закупівлю робіт у редакції, запропонованої позивачем, вважає таким, що не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню;

          - враховуючи, що судом першої інстанції задоволено позовну вимогу про визнання недійсним рішення відповідача від 27.12.2019 про відміну закупівлі але відмовлено у задоволенні позовної вимоги щодо визнання договору укладеним, фактично, позивач не отримав ефективного судового захисту порушених прав.

                   Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.11.2021 року сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя –  Чернота Л.Ф., суддя Зубченко І. В., суддя Радіонова О. О

          Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.11.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариство з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23”, с. Тарасівка, Києво-Святошинський район, Київська область на рішення Господарського суду Харківської області від 26.10.2021 року у справі №922/3134/21. Встановлено учасникам справи строк до 23.11.2021 року включно для надання суду відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копій та доданих до нього документів іншим сторонам у справі. Встановлено учасникам справи строк до 23.11.2021 року включно для подання до Східного апеляційного господарського суду заяв та клопотань (у разі наявності), що пов`язані з розглядом апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23” із доказами надсилання їх копій іншим учасникам справи. Розгляд апеляційної скарги Товариство з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23”, с. Тарасівка, Києво-Святошинський район, Київська область на рішення   Господарського суду      Харківської   області від    26.10.2021 року у    справі   №922/3134/21    призначено    на "08" грудня 2021 р. о 14:00 годин. Явку представників учасників справи визнано необов`язковою.

           23.11.2021 на поштову адресу суду від Департаменту будівництва та шляхового господарства надійшов відзив №10259/9-21 від 22.11.2021 (в межах строку) з додатками, за змістом якого відповідач просить:

          -долучити відзив на апеляційну скаргу до матеріалів справи №922/3134/21;

          -відмовити у задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23” у справі №922/3134/21.

          Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради,                  м. Харків також, звернулось з апеляційною скаргою №10258/9-21 від 22.11.2021, в якій просить:

          - відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради на рішення Господарського суду Харківської області від 26 жовтня 2021 року у справі № 922/3134/21 за позовом             ТОВ “Спеціалізована механізована колона №23” до Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (далі-Департамент будівництва), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, про визнання недійсним рішення та визнання договору укладеним;

          - рішення Господарського суду Харківської області від 26.10.2021 в частині вирішення позовних вимог про визнання недійсним рішення Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради оформленого протоколом засідання тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради №312-19 від 27.12.2019 про відміну торгів з закупівлі Капітальний ремонткомплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові. Підходи до шляхопроводу через вул. Воровського і мосту через р. Немишля (код за ДК 021:2015-45221000-2- Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів), згідно закупівлі UA-2019-11-13-002682-b скасувати;                                                                                  

          - провадження у справі № 922/3134/21 в цій частині – закрити;

          - у випадку якщо суд дійде висновку щодо відсутності підстав для закриття провадження у справі в цій частині, відмовити у задоволені позовних вимог.

          - рішення Господарського суду Харківської області від 26.10.2021 в частині вирішення позовних вимог про визнання укладеним між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона № 23” договору про закупівлю робіт змінити, доповнивши мотивувальну частину судового рішення з урахуванням аргументів викладених відповідачем в обґрунтування заперечень на позовну заяву та виключення з резолютивної частини посилання на “у редакції викладений позивачем” як підставу вирішення спору;

          - стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23” (03150, м. Київ, вул. Антоновича, буд. 62-Б, корп. 13-А, оф. 301, ЄДРПОУ 35329851) на користь Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (61003, м. Харків, майдан Конституції, 7, код ЄДРПОУ 34861610) - 6810 (шість тисяч вісімсот десять) грн. судового збору, понесеного у зв`язку з переглядом справи судом апеляційної інстанції.

          Підставами скасування рішення господарського суду Харківської області від 26.10.2021 №922/3134/21 відповідач вважає наступні обставини:

          - задовольняючи позовні вимоги частково та відмовляючи у задоволенні клопотання  про закриття провадження у справі в частині позовних вимог про визнання рішення тендерного комітету недійсним суд першої інстанції не врахував аргументи, викладені у відзиві та запереченнях відповідача, не надав оцінку дослідженим у справі доказам, якими саме позивач обґрунтовував свої позовні вимоги та здійснив правову кваліфікацію конфлікту сторін поза межами аргументів відповідача у справі, що повинен був вчинити після спростування цих аргументів, чого в цьому випадку не відбулось;

          - порушення судом норми процесуального права та неповно з`ясовано обставини якими відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог;

          - під час розгляду справи №922/3134/21 суд мав здійснити оцінку кожного аргументу сторін стосовно його доречності чи недоречності і лише після цього надати обґрунтовану відповідь на доречні на його думку, аргументи;

          - при ухваленні рішення не дотримано п. 5 ч. 4 ст. 238 ГПК України;

          - Департамент будівництва вважає, що всупереч приписам статті 21 та частини четвертої статті 173 ГПК України в позовній заяві об`єднано вимоги, які належать розглядати в порядку різного судочинства;

          - Рішення тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради від 27.12.2019 про відміну торгів (протокол засідання тендерного комітету №312-19) є зазначеним у пункті 10 частини першої статті 20 ГПК України рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим на виконання його владних управлінських функцій, яке згідно із зазначеною нормою не відноситься до юрисдикції господарського суду. Враховуючи, що на час звернення до суду з даним позовом  та відкриття провадження у справі №922/3134/21 договір не укладено, а виконані роботи на які посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог виконувались під час дії договорів №914 від 31.10.2017 та №1087 від 07.12.20217 без укладання відповідного договору та на власний ризик, спір у справі в частині визнання недійсним рішення Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради оформленого протоколом №301/19 від 09.12.2020 засідання тендерного комітету Департаменту будівництва, підлягає вирішенню та правилами адміністративного судочинства;

          - враховуючи, що на теперішній час торги з закупівлі робіт відмінено відповідно до абз.2 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі». Рішення тендерного комітету не оскаржено до суду в порядку адміністративного судочинства, позовні вимоги в частині визнання укладеним договору про закупівлю робіт є передчасними, у зв`язку з чим у задоволенні позовних вимог просить відмовити;

          - враховуючи, що судом першої інстанції відмовлено у задоволенні позовних вимог в частині визнання договору укладеним та враховуючи заперечення відповідача з цього приводу, само по собі визнання рішення тендерного комітету недійсним не призведе до відновлення порушеного на думку позивача права;

          - матеріали справи не містять доказів на підтвердження направлення позивачем проекту договору на адресу відповідача у строк, передбачений ч. 2 ст. 32 Закону України «Про  публічні закупівлі», у зв`язку із чим вважає, що у відповідача не виник обов`язок укладати відповідний договір поза межами строку;

          - супровідний лист ТОВ «Спеціалізована механізована колона №23» від 17.12.2019 за вих. №17/12-8 з додатками до нього (договір про закупівлю робіт, календарний графік виконання робіт) до Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради за період з 09.12.2019 по 29.12.2019 року не надходив.  Доказів направлення на адресу відповідача проекту договору до 29.12.2019 суду надано не було. Таким чином, позивачем порушено порядок укладення договору визначений ч. 2 ст. 32 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовником не отримано підписаного переможцем торгів договору про закупівлю, у строк укладення договору про закупівлю, у зв`язку із чим відсутні підстави для задоволення позову, оскільки договір буде нікчемним. Посилання суду, що саме у замовника виникає обов`язок укласти відповідний договір жодним чином не спростовують доводи відповідача щодо підстав для відмови у задоволенні позову, оскільки саме  у позивача виник обов`язок направити проект договору на адресу відповідача в межах строків, передбачених     ч. 2 ст. 32 ЗУ «Про публічні закупівлі», а у відповідача укласти відповідний договір;

          - звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що на час виконання робіт договір про закупівлю робіт не укладався, тобто роботи здійснювались позивачем на власний розсуд та ризик. При ухваленні судового рішення, суд не надавши оцінку доводам відповідача щодо підстав для відмови у задоволенні позову суд першої інстанції не врахував, що фактичною метою даного позову є оплата робіт, які були виконані позивачем на власний розсуд та без погодження з відповідачем, про, що в тому числі свідчить акт №1 приймання виконання будівельних робіт за грудень 2019 року, тобто акт виконаних робіт, які не передбачені жодним договором підряду та не є додатковими роботами в рамках інших чинних договорів підряду укладених з позивачем;

          - відповідач вважає, що метою даного позову є набуття можливих підстав для стягнення коштів за роботи, які виконані позивачем на власний розсуд, а не укладання відповідного договору на підставі якого у позивача виникне обов`язок виконати роботи, а у відповідача оплати їх. Вважає позовні вимоги про визнання договору кладеним не є ефективним способом захисту, оскільки не втілюватиме фактичну мету, якої прагне досягти позивач та не призведе до практичного застосування, оскільки більшість робіт виконані до укладання договору на власний розсуд позивача;

          - відповідач вважає, що наявні підстави для виключення з резолютивної частини рішення посилання на «у редакції викладений позивачем» як підставу вирішення спору, оскільки суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до ГПК України, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений Законом випадках.

          Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному          складу суду від 23.11.2021 року сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя – Чернота Л.Ф., суддя Зубченко І. В., суддя Радіонова О. О.

          У зв`язку із навчанням судді-члена колегії Зубченко І.В., на підставі розпорядження керівника апарату суду, відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 29.11.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя (доповідач) Чернота Л.Ф., судді: Радіонова О.О., Барбашова С.В.

          Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 26.10.2021 року у справі №922/3134/21. Встановлено учасникам справи строк до 07.12.2021 року включно для надання суду відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копій та доданих до нього документів іншим сторонам у справі. Об`єднано в одне провадження апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23”, с. Тарасівка, Києво-Святошинський район, Київська область (вх. №3334 Х/3) та   Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, м. Харків (вх.№3561 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 26.10.2021 року року у справі №922/3134/21. Встановлено учасникам справи строк до 07.12.2021 року включно для подання до Східного апеляційного господарського суду заяв та клопотань (у разі наявності), що пов`язані з розглядом апеляційних скарг із доказами надсилання їх копій іншим учасникам справи. Призначено справу №922/3134/21 до розгляду на "08" грудня  2021 р. о 14:00 годині. Явку представників учасників справи визнано необов`язковою.

          На електрону адресу суду від позивача (в межах строку) надійшов відзив на апеляційну скаргу б/н від 07.12.2021 р. (вх. електрона пошта №5290 від 08.12.2021), за змістом якого останній просить:

          - прийняти відзив на апеляційну скаргу до розгляду;

          -апеляційну скаргу Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради відхилити;

          - рішення місцевого господарського суду скасувати в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання договору укладеним, та в цій частині постановити рішення про часткове задоволення позовної вимоги в запропонованій позивачем редакції та з урахуванням допущеної описки, тобто в сумі 8    333   260,00 ціни договору  (п.3.1)          

          07.12.2021 року від Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» на електрону адресу суду надійшло клопотання (вх. електрона пошта №5265 від 07.12.2021) з додатками, за змістом якого позивач просить відкласти проведення судового засідання на іншу дату. В обґрунтування поданого клопотання відзначив, що через збіг обставин, а саме за службовим відрядженням у зв`язку з необхідністю участі  представника позивача у засіданні Касаційного господарського суду по іншій справі, представник позивача не має можливості прийняти участь у судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду , призначеного на 07.12.2021.

           08.12.2021 року від позивача на поштову адресу суду надійшли доповнення до апеляційної скарги від 27.10.2021 року, за змістом яких ТОВ «Спеціалізована механізована колона №23» вважає за необхідне доповнити мотивувальну частину своєї апеляційної скарги наступним змістом.

          Судом відмовлено в задоволенні вимоги щодо визнання договору укладеним у зв`язку з тим, що в редакції договору, запропонованої позивачем ціна договору становить                8   445   448,00 грн. замість ціни, згідно протоколу №301-19 від 09.12.2019 р. в сумі –                  833 260,00 грн. Відтак, судом зроблено висновок, що умови договору про закупівлю відрізняються ВІД змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі (ціни пропозиції учасника) та це є безумовною підставою для відмови у позові в цій частині. Однак, на думку позивача, такий висновок є помилковий, оскільки в дійсності, редакція договору, запропонованого в прохальній частині позову та додатки до нього, що є його невід`ємною частиною повністю відповідають умовам та змісту тендерної документації, відповідно до протоколу №301-19 від 09.12.2019 р. Разом з тим, додатки до договору, які також викладені в прохальній частині позовної заяви містять дійсну ціну,                     - 8 333,26000 («Договірна ціна», п.8. «Календарний графік», п. «разом»).

          Відтак, зазначення позивачем в текстовій частині договору в пункті 3.1 ціни договору 8 445 448,00 грн. не узгоджується з його додатками, що є невід`ємною частиною та по своїй суті є опискою.

          Крім того, примірник договору з додатками, та розрахунками, підписаний лише позивачем, що мається в матеріалах справи містить вірну ціну договору 8 333, 260 00.

          Проте ці обставини судом не було враховано, та помилково прийнято рішення про відмову у позові у цій частині. Отже, на думку позивача, рішення суду в цій частині не відповідає вимогам ст.236 ГПК України.

          Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 року, у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю  “Спеціалізована механізована колона №23”, с. Тарасівка, Києво-Святошинський район, Київська область  про відкладення розгляду справи відмовлено. Колегія суддів оголосила перерву у судовому засіданні до "22" грудня 2021 р. о 14:10 год.  Явку представників учасників справи визнано необов`язковою.

           22.12.2021 року від Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» надійшли письмові доводи проти задоволення апеляційної скарги відповідача та щодо задоволення апеляційної скарги позивача на рішення господарського судк Харківської області  від 26.10.2021 р. у справі №922/3134/21 (в порядку п.3 ч.1 ст.42 ГПК України), за змістом яких позивач просить:

          -прийняти письмові доводи до розгляду спільно з іншими матеріалами справи;

          -апеляційну скаргу Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради відхилити;

          - рішення  місцевого господарського суду скасувати в частині відмови у задоволенні позовної  вимоги про  визнання договору  укладеним, та в цій  частині  постановити рішення про часткове задоволення позовної вимогши в запропонованій  позивачем редакції та з урахуванням допущеної описки, тобто в сумі 8 333 260,00 ціни договору (п.3.1).

Представник позивача в судовому засіданні просив долучити до матеріалів справи та задовольнити раніше подані письмові доводи, апеляційну скаргу Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради відхилити; рішення місцевого господарського суду скасувати в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання договору укладеним, та в цій частині постановити рішення про часткове задоволення позовної вимоги в запропонованій позивачем редакції та з урахуванням допущеної описки, тобто в сумі 8    333   260,00 ціни договору.

          В судовому засіданні 22.12.2021 року представник відповідача  - Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради заперечував проти задоволення та доручення до матеріалів справи письмових доводів проти задоволення апеляційної скарги відповідача, заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача. Підтримав доводи своєї апеляційної скарги в повному обсязі.

Представник третьої особи в судове засідання 22.12.2021 не з`явився. Про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення поштового відправлення, які містяться в матеріалах справи.

          Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснювалося за допомогою технічних засобів фіксації та було складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч. 12    ст. 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

У відповідності до вимог частини 1, 2, 4, 5   статті 269 Господарського процесуального кодексу України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

          У задоволенні поданого позивачем клопотання (письмових доводів) від 22.12.2021 судова колегія відмовляє, з огляду на те, що ухвалою від 29.11.2021 було встановлено учасникам справи строк до 07.12.2021 року включно для надання суду відзиву та  документів іншим сторонам у справі. Крім того, в суді першої інстанції також не було зявлено такого клопотання. Представник позивача приймав участь у справі №922/3134/21 в суді першої інстанції та мав можливість надати вищенаведені пояснення та надати відповідні докази завчасно. У даному випадку, судом першої інстанції розглянуто позовні вимоги з урахуванням як одного із доказів ціну договору (але не основного).

Заслухавши представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи та викладені в апеляційних скаргах та відзивах на апеляційні скарги доводи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг, виходячи з наступного.

           13.11.2019 Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (відповідач), відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі” на веб-порталі “Прозорро” було оприлюднене оголошення про проведення закупівлі UA-2019-11-13-002682-b щодо проведення процедури закупівлі “Капітальний ремонт комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в   м. Харкові. Підходи до шляхопроводу через вул. Воровського і мосту через р. Немишля (код за ДК 021:2015-452210002- Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів)”, очікувана вартість якої склала 8   445   488,00 грн. (том 1, а.с.45).

          Товариство з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23” (позивач) та інший учасник – Товариство з обмеженою відповідальністю “Мостстройком” виявили бажання прийняти участь у вказаній закупівлі, оформили тендерну пропозицію з додатками та у встановленому порядку направили її на адресу Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (том 1, а.с.49-50).

          За результатами розгляду тендерних пропозицій учасників, відповідно до протоколу №301/19 від 09.12.2019 (том 1, а.с. 47-48) засідання тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради прийнято рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю “Спеціалізована механізована колона №23” переможцем торгів на закупівлю “Капітальний ремонт комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові. Підходи до шляхопроводу через вул.Воровського і мосту через р. Немишля (код за ДК 021:2015-452210002- Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів)”, укладення договору та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.

          Рішення про визнання переможцем та повідомлення про намір укласти договір відповідач опублікував 09.12.2019 (том 1, а.с.50).

          Відповідач 27.12.2019 прийняв рішення, оформлене протоколом №312-19 засідання тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, яким відповідно до абз.2 ч.1 ст.31 Закону України “Про публічні закупівлі” відмінив торги, у зв`язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товару, робіт, послуг (том 1, а.с.102).

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Предметом позову у справі є вимоги позивача про визнання недійсним рішення відповідача про відміну процедури закупівлі, здійсненої на підставі Закону України “Про публічні закупівлі” та визнання договору укладеним.

Відповідно до частини четвертої    статті 11 ЦК України    у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Згідно із частиною першою    статті 16 ЦК України    кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частина друга   статті 129 Конституції України   визначено основні засади судочинства, однією з яких є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Аналогічний принцип закріплено у частині другій статті 2, частині першій      статті 13 ГПК України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

                Відповідно до частини першої    статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) цей Закон застосовується: 1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої      статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт -    1,5 мільйона гривень; 2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт -      5 мільйонів гривень; 3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону    та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті.

          Згідно із    статтею 13 Закону України "Про публічні закупівлі"    (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур:    відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

          Відповідно до пунктів 13, 18, 31, 32 частини першої    статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі"      (в редакції, чинній на час проведення закупівлі):

          - конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер)    - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу;

          - переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

          - тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

          -    тендерна пропозиція    - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

          Згідно із частиною першою, другою статті    20, частиною першою статті    21 Закону України "Про публічні закупівлі"    відкриті торги є основною процедурою закупівлі, під час якої тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до      статті 10 цього Закону.

          Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено вимоги до тендерної документації, в тому числі вимоги до тендерної пропозиції з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

          Крім того, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у    статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

          Згідно статей 1, 22, 26 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація по суті є пропозицією   з    визначенням всіх істотних умов      та представленням проекту договору, а тендерна пропозиція - зустрічною пропозицією учасника укласти договір      на умовах, вказаних у ній, за результатами розгляду та оцінки якої замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір.

          Частиною першою   статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що      замовник відміняє тендер    у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

          Згідно із частиною п`ятнадцятою    статті 29 вищевказаного Закону визначено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

          Статтею 185 ГК України    визначено, що до укладення господарських договорів на організованих ринках капіталу, організованих товарних ринках, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних організованих ринків капіталу, організованих товарних ринків, ярмарків та публічних торгів.

          Згідно із частиною першою статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

          Частинами п`ятою, шостою    вищенаведеної статті Закону України "Про публічні закупівлі"    визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

          З моменту визначення переможця закупівлі та встановлення відповідності пропозиції учасника (переможця процедури закупівлі) вимогам тендерної документації й вимогам      Закону України "Про публічні закупівлі" відміна процедури закупівлі, у порядку, передбаченому частиною першою статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі"                      є неможливою. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 30.09.2021 року у справі №922/3928/20.

          З прийняттям замовником у встановленому порядку рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюдненням ним відповідного повідомлення, у нього виникає право і одночасно обов`язок укласти належним чином договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів (аналогічний висновок, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.01.2021 у справі №925/1525/19).

          Тому, безпідставними є аргументи відповідача щодо наявності в замовника закупівлі права на відміну процедури закупівлі.

          Застосована законодавцем у частині шостій    статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі"   конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що зазначена норма покладає на замовника саме обов`язок укласти договір з переможцем процедури закупівлі,   проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

          Отже визначення переможця закупівлі, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору, а відповідні дії сторін підтверджують визначення ними умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір (аналогічний висновок, викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18, від 01.06.2021 у справі №910/840/20).

          За цих умов учасник закупівлі, якого визнано переможцем, взявши участь у процедурі закупівлі має обґрунтовану впевненість (сподівання) на укладення договору із замовником за результатом такої процедури та отримання майнових вигод від виконання договору.

          Тому, ухилення замовника від належного виконання покладеного на нього умовами проведеної закупівлі обов`язку щодо укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі,    є порушенням статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі", а відповідні дії замовника щодо відміни процедури закупівлі та ухилення від укладення договору є протиправними.

          Оскільки наведені дії замовника закупівлі призводять до порушення прав переможця закупівлі на укладання договору про закупівлю та отримання доходу (майнових вигод), на який він вправі був розраховувати в результаті укладання та виконання договору, такі дії можуть бути підставою для покладення на замовника відповідальності у вигляді збитків.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що у відповідача було відсутнє право відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому    ст. 31 Закону, з підстав відсутності подальшої потреби в закупівлі, вже після визначення переможця та направлення йому пропозиції укласти договір, а тому оскаржуване рішення відповідача є незаконним та порушує законні права та інтереси позивача, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

          Крім вищенаведеного, судова колегія дійшла висновку, що визначення способу захисту порушеного права є невід`ємним процесуальним правом позивача, яким він користується на власний розсуд, тоді його оцінка відповідності та наявності підстав для захисту такого права є обов`язком суду (аналогічний правовий висновок, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.10.2019 у справі №921/346/18).

          Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Спосіб захисту має бути дієвим (ефективним), а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи (подібні висновки викладені у    постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 918/56/20(918/1185/20)).

          За даною справою позивач стверджував, що позовна вимога в частині визнання недійсним рішення Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, оформленого протоколом засідання тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, підлягає вирішенню за правилами господарського судочинства.

          Також позивач вважає, що ним, в розумінні ст.ст.15,16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України, обрано ефективний спосіб захисту своїх порушених прав, оскільки задоволення цієї вимоги призведе до відновлення прав позивача у обраний ним спосіб та останній отримає змогу передати відповідачу у встановленому порядку всі фактично виконані роботи згідно договору про закупівлю робіт.

          За приписами ст. 20 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках.

Щодо зазначення відповідачем не ефективності обраного позивачем судового захисту, то суд зазначає наступне.

          У даному випадку, прийняття відповідачем рішення від 27.12.2019 р. стало перешкодою для укладення договору закупівлі та порушенням прав позивача.

          У наведеній скаржником справі №910/14326/18 обставини та правовідносини сторін не є тотожними, оскільки відповідачем у цій справі не направлялося на адресу учасника повідомлення про намір укладення договору про закупівлю.

          Предметом спору у справі № 826/7230/15 - є касаційна скарга з приводу неоднакового застосування Вищим адміністративним судом України пунктів 2 та 8 Порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2008 року №1081.

          Судовими рішеннями у подібних правовідносинах є такі рішення, де тотожними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені судом фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (аналогічна позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №523/6003/14- ц, від 19.06.2018 у справі №922/2383/16, від 20.06.2018 у справі №755/7957/16-ц, від 26.06.2018 у справі №2/1712/783/2011, від 26.06.2018 у справі №727/1256/16-ц, від 04.07.2018 у справі №522/2732/16-ц, від 19.05.2020 у справі №910/719/19, від 23.06.2020 у справі №696/1693/15-ц).

          Згідно з імперативними вимогами статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та статті 236 ГПК України висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду; органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи не можуть приймати рішення, які скасовують судові рішення або зупиняють їх виконання. Проте, наведені скаржником рішення, не є подібними та спростовується вищевикладеними обставинами.

          Крім того, в постанові від 06.02.2020 р. у справі №904/4036/18, Верховний Суд дійшов висновку, що «з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому в п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі"».

          В даному випадку, відповідач також прийняв рішення про відміну процедури закупівлі саме з підстав п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

          Також, Верховний Суд у даній справі дійшов висновку, що на підставі аналізу приписів частин першої - третьої статті 32 та частини першої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

          Поєднання позивачем вимоги щодо визнання недійсним рішення, яке перешкоджає укладенню договору та визнання договору укладеним на певних умовах не суперечить вимогам ГПК України, оскільки, як зазначено вище, дії відповідача щодо прийняття оскаржуваного рішення призвели д порушення прав позивача на укладання договору.

Твердження скаржника про те, що вимогу про визнання недійсним рішення відповідача слід розглядати в порядку адміністративного судочинства, а вимогу про визнання договору укладеним в порядку господарського, суперечить встановленим судами висновків щодо ефективності судового захисту, оскільки рішення адміністративного суду про визнання недійсним рішення тендерної комісії, яке не може поєднувати вимогу про визнання договору укладеним на певним умовам - жодним чином не поновлює порушених прав позивача, а лише дає підставу для звернення до господарського суду з новим позовом про визнання договору укладеним.

          Судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду, про те, що спори про визнання нечинною процедури закупівлі, не залежно від того чи було укладено за її результатами договір про закупівлю чи ні, не відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Таким чином, спори, які виникають під час проведення процедури закупівель та укладення договорів про закупівлю, мають розглядатися господарськими судами.

          За даною справою позивач звертаючись до суду з позовом визначив у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначив, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд перевірив доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.

          Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача про яке ним зазначалось в позовній заяві здійснювалось судом крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовав заявлені вимоги.

          Статтею 86 ГПК України    визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

          Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

          У пунктах 1 - 3 частини першої    статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

          Суд зауважує, що чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

          Відповідно до статті 236 ГПК України   судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

          Для з`ясування наведених вище питань, а відтак і правильного вирішення спору,  місцевим судом в межах наданих йому повноважень процесуальним законом було досліджено обставини, якими опосередковувалися спірні правовідносини. Зміст доказів наданих сторонами на підтвердження своїх аргументів щодо позову, і на підставі цього встанолено наявність підстав для часткового задоволення відповідного позову.

          Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що при ухваленні рішення не дотримано п. 5 ч. 4 ст. 238 ГПК України є необґрунтованими.

          Відповідно до частин першої-третьої статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

          Стосовно вимоги про незгоду щодо прийняття судом рішення про задоволення позову в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету, відповідач посилається на неврахування судом правових висновків Верховного суду, зроблених у подібних правовідносинах, а саме: Постанова Великої Палати Верховного суду від 29.01.2019 р. у справі №819/829/17; Постанова Верховного суду від 17.10.2019 р. у справі №910/14326/18 Постанова Верховного суду від 29.01.2019 р. у справі №826/7230/15.

          Дослідивши заявлені скаржником правові позиції Верховного Суду судова колегія апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

          Послання відповідача на вищевказані постанови Верховного Суду є неприйнятними з огляду на те, що такі постанови прийнято судом з огляду на іншу фактично-доказову базу у відповідних справах, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених у справах, і за інших поданих сторонами й оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) прийнято відповідне судове рішення.

          Стосовно підстав оскарження рішення в частині визнання договору укладеним, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.                     

          Так, відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 32 Закону № 922, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.           

          Відповідач жодним чином не довів факт відмови TOB «СМК № 23» від укладення договору.

          Крім того, відповідно до п.6.4. Тендерної документації, затвердженої на засіданні тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства протоколом №275-19 від « 13» листопада 2019 р., Договір про закупівлю з учасником-переможцем укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

          Договірна ціна (кошторис) може погоджуватись сторонами під час укладання договору про закупівлю з дотриманням вимог Закону та Цивільного кодексу України.

          Учасник-переможець під час укладання договору про закупівлю надає замовнику договірну ціну, у тому числі: локальні кошториси, розрахунок вартості матеріальних ресурсів (відомості ресурсів), розрахунок загальновиробничих витрат, розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, розрахунок прибутку, - відповідно до своєї тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону.

          Розрахунок договірної ціни, має містити підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», з урахуванням змін та доповнень: розрахунок прямих витрат (локальні кошториси); розрахунок вартості матеріальних ресурсів (відомість ресурсів); розрахунок загально-виробничих витрат; розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат будівельних організацій; розрахунок прибутку (в межах усереднених показників, рекомендованих Мінрегіон України з урахуванням обмежень, встановлених законодавством); розрахунок інших, додаткових витрат (у разі наявності). Рівень заробітної плати при визначенні вартості будівництва не повинен перевищувати рівня рекомендованого Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України або затвердженого відповідними нормативними документами. Окрім інших документів, наданих своєчасно позивачем відповідно до Тендерної документації, листом за №17/12-7 від 17.12.2019 р. позивачем повністю виконано вимоги даного пункту, що не оспорюється відповідачем.

          Також,  позивач відзначив, що окрім листа №17/12-8 від 17.12.2019 р., листом від 18.06.2021р. за вих. №18/06-01 позивач, повторно направив на адресу відповідача підписаний проект договору, з договірною ціною, повним комплектом розрахунків до неї, календарним графіком та висловив своє прохання щодо відміни рішення від 27.12.2019 р. та відновлення процедури укладення договору, (лист № 18/06-01 з пошт. накладною, описом вкладення - доданий до позову). Проте, відповідач залишив вказаний лист без відповіді та задоволення.

Отже, у разі скасування відповідачем свого рішення від 27.12.2019 р., останній беззаперечно не може посилатися на наявність інших підстав відхилення пропозиції позивача у зв`язку з відмовою від підписання договору. Оскільки це не узгоджується з рішенням та підставами його прийняття відповідно до протоколу засідання тендерного комітету №312-19 від 27.12.2019 р.

          Крім того, питання щодо доказування обсягів, відповідності та якості робіт, які виконані чи мають бути виконані - не можуть бути предметом доказування у даній справі, оскільки позивачем не ставиться питання стягнення вартості фактично виконаних але не оплачених робіт.

Також, відповідач не зазначає, чому саме необхідність прийняття такого (оскаржуваного) рішення виникла саме після акцепту пропозиції постачальника та чому саме відпала потреба у закупівлі даних робіт. Обставини даної справи у своїй сукупності, спростовують не тільки обґрунтованість але й об`єктивність та доцільність рішення відповідача. Посилання відповідача на виконання позивачем робіт та включення зазначених робіт до тендерної документації не можуть бути підставою про відмову проведення тендеру та неукладення договору.

          За даною справою має місце недобросовісність дій відповідача, у зв`язку з відміною 27.12.2019 р. процедури закупівлі, оскільки вони не узгоджуються з його попередніми діями та понесеними витратами у зв`язку з цим, а саме - розроблення робочого проекту, проектно-кошторисної документації, проведення процедури закупівлі. Отже, безпідставне ухилення відповідача від виконання обов`язків, встановлених ст.41 Закону і прийняття відповідачем рішення від 27.12.2019 р., суперечать зазначеним вище положенням норм матеріального права та порушують законні інтереси позивача.

          Господарський суд Харківської області дійшов обґрунтованого висновку в цій частині позовних вимог.

          Щодо позовної вимоги про визнання укладеним договору на закупівлю робіт, що є предметом торгів UA-2019-11-13-002682-b, судова колегія  вважає за необхідне зазначити наступне.

          За приписами ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

          Зі змісту наданої позивачем до матеріалів справи тендерної документації та наявної у матеріалах справи копії проекту договору про закупівлю будівельних робіт судом першої інстанції було досліджено та встановлено, що умови договору, який позивач просить суд визнати укладеним, не відповідають змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.

          Так, відповідно до протоколу №301-19 від 09.12.2019 позивач за результатами проведеного електронного аукціону 02.12.2019 запропонував відповідачу найбільш економічно вигідну ціну договору – 8 333 260,00 грн. Проте, в редакції договору, запропонованій позивачем у позові, ціна договору становить 8    445    488,00 грн.

          Таким чином,  судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі (ціни пропозиції учасника).

          Умовами запропонованого позивачем договору не погоджено також і строки початку та завершення робіт, оскільки ті строки, що були визначені у тендерній пропозиції вже спливли через значний перебіг часу з моменту виникнення спірних правовідносин та позивач звернувся з відповідним позовом до суду через майже два роки з моменту виникнення спірних правовідносин.

Так, позивач не надав суду мотивів та доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції викладені в оскаржуваному рішенні. Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги, що твердження апеляційної скарги  ТОВ «Спеціалізована механізована колона №23» не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України.

Твердження ТОВ «Спеціалізована механізована колона №23» стосовно допущення представником позивача технічної описки в п. 3.1 проекту договору, викладеного в прохальній частині позову, оскільки було зазначено ціну більшу, а ніж та, яка  зазначена в протоколі від 09.12.2019, в проекті договору та додатках до нього судова колегія апеляційної інстанції вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Посилання позивача на описку щодо ціни договору не впливає на правильність прийнятого рішення, оскільки на теперішній час неможливо укласти договір за результатами проведеного тендеру 2019 року.

Суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову в частині визнання договору укладеним у редакції, запропонованій позивачем.          

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча п. 1    ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод    зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відповідно до ч. 1 ст.    74, ч. 1 ст.    76 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

У відповідності до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду ухвалене з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з правильним застосуванням норм матеріального права та дотриманням норм процесуального права. Наведені в апеляційних скаргах аргументи не можуть бути підставами для скасування або зміни рішення суду першої інстанції, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права. Тому, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про залишення без задоволення апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю  “Спеціалізована механізована колона №23”, с. Тарасівка, Києво-Святошинський район, Київська область та Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, м. Харків та залишення без змін рішення Господарського суду Харківської області від 26.10.2021 у справі №922/3134/21.

          Судові  витрати  розподіляються у відповідності до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

          Керуючись статтями 86, 129, 236, 269, 270, 271, 273, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

          ПОСТАНОВИВ:

           1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю  “Спеціалізована механізована колона №23”, с. Тарасівка, Києво-Святошинський район, Київська область залишити без задоволення.  

          2.Апеляційну скаргу Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, м. Харків залишити без задоволення.

          3.Рішення Господарського суду Харківської області від 26.10.2021 (повний текст рішення складено та підписано 02.11.2021 року)  у справі №922/3134/21 залишити без змін.

          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

          Порядок і строки оскарження    передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

          У судовому засіданні 22.12.2021 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

          Повний текст постанови складено та підписано 23.12.2021 р.                   

Головуючий суддя                                                                    Л.Ф. Чернота

Суддя                                                                                           С.В. Барбашова  

Суддя                                                                                           О.О. Радіонова