Апеляційний суд Рівненської області
______________________________________________________________
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2011 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області у складі
головуючого судді Коробова О.К.,
суддів Сачука В.І.,
Шпинти М.Д.
з участю прокурора Ютовець Н.І.,
потерпілих ОСОБА_2,
ОСОБА_3,
засудженої ОСОБА_4,
захисників ОСОБА_5,
ОСОБА_6,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора Зембіцької Л.В. та засудженої ОСОБА_4 на вирок Здолбунівського районного суду від 19 жовтня 2010 року.
Цим вироком
ОСОБА_4, яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 року в селі Корнин Рівненського району Рівненської області, як зазначено у вироку –така, що не має постійного місця проживання і не працює, раніше не судима, не одружена, громадянка України,
? засуджена за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк один рік і шість місяців.
Вироком стягнуто із засудженої на користь держави 1005 гривень 60 коп.
У вироку зазначено, що речові докази (без уточнення –які саме) залишаються при справі.
ОСОБА_4 вироком визнана винною в тому, що протягом червня 2009-березня 2010 року „шляхом обману та зловживання” повторно заволоділа чужим майном. Не маючи відповідної ліцензії на здійснення посередницьких послуг по працевлаштуванню на роботу за кордоном вона повідомляла громадян про можливість їх працевлаштування в інших країнах і отримувала за це від громадян гроші.
Так, за висновком суду, вона „шляхом обману та зловживання довірою”
- 6 червня 2009 року заволоділа грошима ОСОБА_2 в сумі 2500 гривень;
- 15 червня 2009 року заволоділа грошима ОСОБА_7 в сумі 2500 грн.;
- 24 жовтня 2009 року заволоділа грошима ОСОБА_8 в сумі 1500 гривень;
- 30 січня 2010 року заволоділа грошима ОСОБА_9. в сумі 1500 гривень;
- 12 лютого 2010 року заволоділа грошима ОСОБА_3 в сумі 800 гривень;
- 24 березня 2010 року заволоділа грошима ОСОБА_10 в сумі 700 гривень;
- 24 березня 2010 року заволоділа грошима ОСОБА_11 в сумі 700 гривень.
Прокурор в апеляції (а.с. 361-364) просить вирок скасувати у зв’язку з істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства, а справу повернути на новий судовий розгляд в Здолбунівським районний суд. При цьому, прокурор посилається на безпідставне застосування судом положень ч.3 ст. 299 КПК України і розгляд справи без дослідження всіх обставин справи, без з’ясування чи правильно розуміє ОСОБА_4 зміст обставин справи. Вирок, за твердженням прокурора , не відповідає вимогам ст. 323 КПК України, бо є не законним і необґрунтованим доказами дослідженими в судовому засіданні. Суд, як зазначає прокурор в апеляції, безпідставно посилається у вироку на підтвердження вини засудженої доказами по справі, в той час, коли докази по справі в суді не досліджувались.
Засуджена в апеляції (а.с. 359) просить вирок змінити і призначити їй покарання не пов’язане з позбавленням волі. При цьому, вона оспорює висновки суду стосовно того, що вона не має постійного місця проживання, не працює, що її неповнолітні діти перебувають на утриманні колишнього чоловіка. Вона стверджує, що має постійне місце проживання, на законних підставах займається підприємницькою діяльністю, утримує і виховує дітей, має позивну характеристику, на що суд не зважив.
Заслухавши суддю-доповідача, прохання прокурора, засудженої, захисників про скасування вироку, як постановленого з порушенням положень ст. 299 КПК України без дослідження обставин справи, і повернення справи на новий судовий розгляд, прохання потерпілих про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція засудженої –частковому задоволенню.
Колегія суддів погоджується з апеляцією прокурора і визнає що вирок не є законним і обґрунтованим, а є таким, що ухвалений з істотними порушеннями кримінально-процесуального законодавства.
Вирок, який постановляється іменем України, є найважливішим актом правосуддя у кримінальних справах і повинен відповідати вимогам статей 321-339 КПК. За ст. 323 КПК України вирок має бути законним і обґрунтованим. Це означає, зокрема, що вирок має відповідати вимогам статей 333-335 КПК України, а всі обставини, які відповідно до ст. 64 КПК України підлягають доказуванню по справі, мають бути доведені в суді.
Однак, по даній справі формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним, не відповідає вимогам ч.1 ст. 334 КПК України. У вироку, зокрема, не викладений висновок суду про місце вчинення злочину, про час вчинення злочину (кожного із епізодів злочинної діяльності) –час коли винна особа заволоділа коштами потерпілих. Об’єктивна сторона шахрайства ( ст. 190 КК України) полягає в заволодінні чужим майном шляхом обману чи (або) зловживання довірою. Суд не визначився з тим чи заволоділа майном конкретних потерпілих ОСОБА_4 шляхом обману, чи –шляхом зловживання довірою і відповідно не сформулював свого висновку з цього питання. Неправильним є рішення суду про недоцільність з’ясування чи мало місце заволодіння грошима потерпілих шляхом обману, чи шляхом зловживання довірою. Ця кваліфікуюча обставина залишилась нез’ясованою, даних, що з цього приводу сторони (державний обвинувач, потерпілі, підсудна) мали одну несуперечливу і одностайну думку в справі немає.
Порушуючи закон суд для доведення обставин, які за ст. 64 КПК України підлягають доказуванню, не послався у вироку на жодний доказ із показань потерпілих чи з інших джерел доказів (крім даних довідки про те, що ОСОБА_4 не отримувала ліцензію на посередництво у працевлаштуванні на роботу за кордоном).
За вимогами ст. 299 КПК України суд зобов’язаний був з’ясувавши думку сторін визначитись із тим, які докази слід дослідити по справі, та в якому порядку їх досліджувати. Якщо учасники судового розгляду не заперечують, суд вправі визнати недоцільним дослідження доказів, стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. Однак, суд взагалі не став з’ясовувати оспорюється чи не оспорюються такі обставини як місце, час вчинення злочину, яким шляхом було здійснене шахрайство (шляхом обману чи шляхом зловживання довірою). Думку сторін щодо недоцільності дослідження конкретних обставин справи, які підлягають доказуванню, суд не з’ясовував.
Потерпілі ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_11, в судове засідання суду першої інстанції не з’явились (а.с. 351) і їх думку про можливість застосування положень ч. 3 ст. 299 КПК України суд не міг з’ясувати. При цьому суд вимоги ч.1 ст. 290 КПК України не виконав і не вирішив питання про можливість розгляду справи у відсутності цих потерпілих і з’ясування всіх обставин справи. Даних про те, що всі потерпілі були викликані належним чином до суду в матеріалах справи немає. За таких умов висновок суду про те, що сторони погодились з недоцільністю дослідження якихось (не вказаних судом) обставин справи є хибним і незаконним.
Із протоколу судового засідання вбачається, що сторони, включаючи і державного обвинувача, під час розгляду справи не розуміли, які обставини підлягають доказуванню по справі. А із вироку суду вбачається, що не визначився із обставинами, які підлягають доказуванню і суд, бо не встановлював час, місце, кваліфікуючі обставини злочину.
У відповідності ж до п.1 ст. 64 КПК України по справі підлягають доказуванню місце і час вчинення злочину і обставини його вчинення (зокрема, кваліфікуючі обставини). Ця вимога не була виконана. За ст. 37 КПК України саме місце вчинення злочину визначає територіальну підсудність справи. За ч. 2 ст. 370 КПК України порушення правила про підсудність є безумовною підставою для скасування вироку. Суд не з’ясував і не зазначив у вироку місце вчинення злочину. Суд не дав ніякої оцінки тій обставині, що на порушення вимог ст. 132 КПК України в постанові про притягнення як обвинуваченої місце вчинення злочину не було зазначене. Державний обвинувач в суді в порядку ст. 277 КПК України обвинувачення не уточнила.
За таких обставин, твердження суду, з посиланням на думку сторін, про недоцільність дослідження доказів, щодо місця вчинення злочину є незаконним. Недоцільність з’ясування шляхом дослідження доказів місця вчинення злочину судом не обґрунтована.
Не з’ясовував суд і час вчинення кожного із епізодів шахрайства, безпідставно стверджуючи, що ці обставини досліджувати недоцільно, бо час вчинення злочинів, начебто, не оспорюють сторони.
Та це не відповідає дійсності. Так у вироку вказується, що ОСОБА_4 грошима потерпілої ОСОБА_2 заволоділа 6 червня 2009 року (а.с. 355) . При допиті ОСОБА_2 це питання не з’ясовувалось (а.с. 352) . ОСОБА_2 лише показала, що дізналась про об’яву ОСОБА_4 в травні 2009 року. Час, коли злочин щодо ОСОБА_2 був закінчений, при судовому розгляді не з’ясовувався, питання про недоцільність з’ясування цієї обставин в порядку ч.3 ст. 299 КПК України не розглядалось.
Так само, істотно суперечать дані формулювання обвинувачення за вироком щодо часу обманних дії ОСОБА_4 щодо ОСОБА_9 та часу заволодіння грошима цього потерпілого (30 січня 2010 року) і показаннями потерпілого в суді. ОСОБА_9 в суді (а.с. 352) показав, що його грошима в сумі 800 гривень ОСОБА_4 заволоділа в середині січня 2010 року. За показаннями ОСОБА_9 сприяла ОСОБА_4 в заволодінні його грошима ще одна жінка „ОСОБА_14”.
Не перевіряв суд і дані про час заволодіння грошима інших потерпілих.
Нема у вироку ніяких пояснень щодо того на підставі яких доказів суд зазначав конкретні дати заволодіння грошима потерпілих.
Обставини виникнення і наявності у ОСОБА_4 умислу на вчинення шахрайства взагалі судом не досліджувалось і така обставина як наявність умислу на вчинення шахрайства чи то шляхом обману чи то шляхом зловживання довірою судом не з’ясовувалась ні при допиті підсудної, ні при інших слідчих діях. Не надавав в суді ніяких доказів щодо вини підсудної у формі умислу і прокурор. Підстав вважати, що умисел по справі не підлягає доказуванню у суду не було, бо думка сторін щодо наявності чи відсутності умислу на вчинення шахрайства взагалі не з’ясовувалась. Суд обмежився констатацією факту, що потерпілі не одержали послуги, за яку заплатили гроші. А чи було це наслідком умисних шахрайських дій, чи з інших причин –суд не з’ясовував навіть при допиті підсудної.
Істотно порушена по справі засада змагальності, закріплена в ст. 129 Конституції України та в ст. 161 КПК України. У судових дебатах, як убачається з протоколу судового засідання (а.с. 354), прокурор в двох висловлених реченнях не навела жодного доводу та жодного доказу для доведення обставин, які за ст. 64 КПК України підлягають доказуванню по справі. Не доводила в судових дебатах обставин, які підлягають доказуванню і потерпіла ОСОБА_2 Іншим потерпілим слово в судових дебатах не надавалось. Отже, обов’язок обвинувачення перебрав на себе суд. Така беззмістовність судових дебатів стала наслідком того, що суд знехтував роз’ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України від 2 липня 2004 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів" (пункт 29) про те, що головуючий у судовому засіданні перед початком дебатів повинен роз'яснити їх учасникам суть і призначення цієї процесуальної дії.
Як роз’яснено в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України N 10 від 6 листопада 2009 року „Про судову практику у справах про злочини проти власності”, у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно - за іншими частинами відповідних статей КК.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_4 по заволодінню грошима потерпілої ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190 КК України, як повторні, суд не виклав у вироку жодних доводів про вчинення цих дій повторно.
Рішення про стягнення із ОСОБА_4 1005 грн. 60 копійок на користь держави за, начебто, понесені органом досудового слідства судові витрати у вироку ніяк не обґрунтоване. Суд не послався на жодний доказ про те, що орган досудового слідства, чи суд поніс якісь судові витрати на оплату проведених на госпрозрахункових засадах експертизи, видачу коштів свідкам, потерпілим, чи на якісь інші витрати при провадженні по даній справі.
Рішення про речові докази по справі абсолютно неконкретне. Суд у резолютивній частині вироку не зазначив про які речові докази йдеться, де вони зберігаються. На аркушах справи, які суд зазначив у резолютивній частині вироку, не містяться речові докази (документи), підшиті до справи.
Твердження апеляції засудженої про те, що суд безпідставно зазначив у вироку, що вона не має постійного місця проживання не працює, що її неповнолітні діти перебувають на утриманні колишнього чоловіка даними протоколу судового засідання не спростовуються. Суд, порушуючи вимоги ст. 64 КПК України, не перевірив твердження ОСОБА_4, що вона має постійне місце проживання, на законних підставах займається підприємницькою діяльністю, утримує і виховує неповнолітніх дітей. Твердження суду про позитивну характеристику ОСОБА_4 і врахування цього висновку при призначенні покарання ні на чому не ґрунтується. Із протоколу судового засідання вбачається, що виконання вимоги ст. 64 КПК України про доказування обставин, що характеризують особу підсудної, звелось до оголошення „характеристики” на а.с. 278, начебто підписаної міським головою міста Здолбунова. Ця характеристика невідомо коли видана, вона не має дати видачі та інших атрибутів документа. Суд не перевірив чи взагалі міський голова знає ОСОБА_4 особисто і має можливість її охарактеризувати. В характеристиці зазначається, що ОСОБА_4 проживає за адресою АДРЕСА_1 і „веде нормальний спокійний спосіб життя”. Суперечність вказаних даних висновку суду про відсутність у ОСОБА_4 постійного місця проживання суд у вироку ніяк не пояснив і не обґрунтував.
Суд взагалі не виконав належними чином вимоги ст. 286 КПК України про встановлення особи підсудної. Прізвище, ім’я, по-батькові, місце і час народження, громадянство, не перевірялось судом шляхом огляду документів, які за законом підтверджують вказані дані. Відповідно до „Положення про паспорт громадянина України” (п. 22) у особи, взятої під варту паспорт вилучається органами дізнання, попереднього слідства або судом. При звільненні з-під варти чи від відбування покарання паспорт повертається його власникові. Як зазначено в „Інструкції з діловодства в місцевому загальному суді”, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 27 червня 2006 р. N 68, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 24 липня 2006 р. за N 860/12734, (п. 17.10), вилучені в арештованих паспорти, військові квитки, трудові книжки та інші особисті документи зберігаються в окремому опечатаному пакеті, до справи підшивається опис (реєстр) вилучених документів, який нумерується черговим номером аркуша справи. У разі засудження до позбавлення волі …паспорт разом з розпорядженням суду про виконання вироку надсилається у місце ув'язнення.
Указані вимоги суд порушив, надіславши кримінальну справу до апеляційного суду без паспорта засудженої, яка перебуває під вартою. Це порушення суду першої інстанції перешкоджає апеляційному суду виконати вимоги ст. 286, 362 КПК України і встановити особу засудженої.
Порушуючи вимогу вказаної „Інструкції з діловодства в місцевому загальному суді” про те, що в том справи не можна підшивати більше 250 аркушів, місцевий суд надіслав до апеляційної інстанції том справи на 380 аркушах. Знехтував місцевий суд і іншими вимогами до оформлення кримінальної справи. Замість того, щоб у опису документів вказати назву кожного документу секретар обмежилась зазначенням родової назви документів і паперів („конверт”, „супровідна”, „повідомлення”, тощо). Суддям і учасникам судового розгляду при ознайомленні з матеріалами справи користуватись таким описом матеріалів неможливо.
За п. 5.1. Інструкції судова справа мала бути підшита в спеціальні обкладинки, виготовлені друкарським способом, що наведені у додатку 33. На обкладинці судової справи (п. 5.2.) вказуються: найменування суду; найменування та номер справи відповідно до обліково-статистичної картки чи реєстраційного журналу (у визначеному для цього місці посередині обкладинки); якщо томів справи більше одного, - номер тому справи та загальна кількість томів. За п. 5.3. для кримінальних справ, що надійшли від органів досудового слідства (дізнання), може бути використана та обкладинка, у якій справа надійшла, за умови її належної якості та цілісності. При цьому на обкладинці заповнюються необхідні реквізити суду, порядковий номер справи тощо.
Ураховуючи численні істотні порушення кримінально-процесуального законодавства вирок підлягає скасуванню, за підставами, котрі зазначені в п. 3 ч.1 ст. 367 КПК України вирок підлягає скасуванню. Як передбачено ч. 2 ст. 374 КПК України справа у даному випадку підлягає поверненню на новий судовий розгляд
При новому судовому розгляді прокурор, якщо для цього будуть підстави, повинен конкретизувати обвинувачення, в порядку ст. 277 КПК України, із зазначенням часу, місця вчинення злочину (кожного із епізодів), зважаючи на те, коли злочин був закінчений, із зазначенням чи було заволодіння коштами потерпілих здійснене шляхом обману, чи –шляхом зловживання довірою.
У відповідності до вимог ст. 299 КПК України, на початку судового слідства слід зрозуміло і конкретно визначити обсяг доказів для доведення обставин, які підлягають доказуванню, і порядок їх дослідження. У випадку, коли певні обставини суд, у порядку ч. 3 ст. 299 КПК України, визнає недоцільним досліджувати, оскільки вони не оспорюються сторонами, слід однозначно і зрозуміло зазначити щодо яких обставин прийняте рішення їх не досліджувати, для того, щоб сторонам було зрозуміло, які обставини вони не зможуть оспорювати в апеляційному порядку.
Особа підсудної повинна бути встановлена з оглядом паспорта, який повинен бути долучений до матеріалів справи, якщо підсудна буде перебувати під вартою.
При всебічному, повному і об’єктивному дослідженні обставин справи необхідно усунути порушення процесуального законодавства, які зазначались в цій ухвалі.
Обставини, що характеризують особу підсудної і мають значення для визначення виду розміру покарання, висновку в порядку ст. 75 КК України про можливість виправлення особи без відбування покарання мають бути ретельно перевірені з дотриманням вимог ст. 257 КПК України про безпосередність дослідження доказів. Тобто, –особи, які характеризують підсудну, мають бути безпосередньо допитані судом, із з’ясування наскільки вони мають можливість охарактеризувати її конкретними обставинами (як давно знають, наскільки обізнані з її характером, поведінкою, конкретними фактами щодо обставин, які її характеризують). Прокурор повинен чітко визначити, які докази щодо характеристики особи він просить дослідити і врахувати при призначенні покарання. Так само ретельно слід з’ясувати сімейний стан підсудної, наявність неповнолітніх дітей на утриманні, наявність постійного місця проживання і законного джерела доходів та законної зайнятості підприємницькою діяльністю, інші обставини, на які вона посилалась в апеляції.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора Зембіцької Л.В. на вирок Здолбунівського районного суду від 19 жовтня 2010 року задовольнити повністю, а апеляцію засудженої ОСОБА_4 –задовольнити частково.
Вирок Здолбунівського районного суду від 19 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_4 скасувати, а кримінальну справу повернути в той же суд на новий розгляд іншим суддею.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 залишити попередній – взяття під варту.
Судді
О.К. Коробов М.Д.Шпинта В.І Сачук
Судді (підписи)
Згідно.
Суддя-доповідач О.К. Коробов