УКРАЇНА

Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А

Іменем України

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого – судді Британчука В.В.,

суддів Лагнюка М.М., Балацької Г.О.,

з участю прокурора Тертичного О.А.,

захисників-адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянула 31 січня 2011 року у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 травня 2010 року.

Цим вироком засуджено

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, який проживав за адресою: АДРЕСА_1, несудимого,

?   за ч. 2 ст. 307 КК на п’ять років позбавлення волі з конфіскацією майна;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, який проживав за адресою: АДРЕСА_2

____________________________________________________________________________________

Справа 11/2690/141                                   Вирок постановлено під головуванням судді Шуриги Т.Г.

Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК      Доповідач у апеляційній інстанції: суддя Британчук В.В.

несудимого,

?   за ч. 2 ст. 307 КК на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна;

?   за ч. 2 ст. 309 КК на два роки позбавлення волі, й на підставі ст. 70 КК, за сукупністю злочинів – на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, який проживав за адресою: АДРЕСА_3 Кіровоградської області за ч. 2 ст. 215-1 КК (в редакції 1960 року) на п’ять років один місяць позбавлення волі, звільненого з місць відбування покарання 30 листопада 2005 року за його відбуттям,

?   за ч. 2 ст. 307 КК на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна,

?   за ч. 2 ст. 309 КК на два роки позбавлення волі, й на підставі ст. 70 КК, за сукупністю злочинів – на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Постановлено стягнути з засуджених солідарно 5 779 грн. 68 коп. судових витрат за проведені судові експертизи.

Вироком ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 визнано винними у вчиненні таких злочинів:

1. ОСОБА_4 26 грудня 2008 року о 10 годині перебуваючи в м. Олександрія Кіровоградської області з корисливих мотивів, звернувся до ОСОБА_6 з проханням допомогти придбати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс з метою подальшого збуту, на що останній погодився.

Після цього ОСОБА_4 прибув до залізничного вокзалу, розташованого по вул. Кірова в м. Олександрія Кіровоградської області, де цього ж дня, приблизно о 17 годині, за ціною у 5 000 гривень у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 незаконного придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Після чого ОСОБА_4 в цей же день, приблизно о 22 годині, знаходячись в м. Олександрія Кіровоградської області, безоплатно незаконно збув частину наркотичного засобу канабісу ОСОБА_5 який в подальшому у останнього, було вилучено працівниками міліції. Решту ОСОБА_4 залишив на зберіганні при собі з метою подальшого збуту і громадським транспортом незаконно з метою збуту перевіз до м. Києва.

2. 27 грудня 2008 року приблизно о 11 годині, перебуваючи на проспекті Гонгадзе, 28 в м. Києві, ОСОБА_4 безоплатно збув частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу ОСОБА_7, який в подальшому у останньої було вилучено працівниками міліції, а решту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу ОСОБА_4 залишив на зберігання при собі з метою подальшого збуту.

Цього ж дня, приблизно о 11 годині 20 хвилин, перебуваючи на проспекті Гонгадзе, 28 в м. Києві, ОСОБА_4 був затриманий працівниками міліції, доставлений до ТВМ – 3 Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, розташованого по вул. Баумана, 4 в м. Києві, де приблизно о 11 годині 45 хвилин, під час його поверхневого огляду, у нього в руці було виявлено та вилучено вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який він зберігав з метою збуту.

3. 26 грудня 2008 року о 10 годині в м. Олександрія Кіровоградської області до ОСОБА_6 з корисливих мотивів звернувся ОСОБА_5 з проханням допомогти придбати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс з метою подальшого збуту ОСОБА_4, на що ОСОБА_6 погодився, таким чином вступивши в злочинну змову з ОСОБА_5

Цього ж дня ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_5, реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись в м. Олександрія, Кіровоградської області, у невстановленої досудовим слідством особи за ціною 4 000 гривень незаконно з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_5 незаконно з метою збуту зберігаючи при собі придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, громадським транспортом незаконно з метою збуту перевезли його до Залізничного вокзалу, розташованого по вул. Кірова в м. Олександрія Кіровоградської області. Цього ж дня, приблизно о 17 годині, знаходячись біля залізничного вокзалу за вищевказаною адресою, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за попередньою змовою групою осіб, за ціною 5 000 гривень, незаконно збули ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, який в подальшому у останнього було вилучено працівниками міліції.

4. Крім цього, 26 грудня 2008 року ОСОБА_6, знаходячись в м. Олександрія Кіровоградської області, у невстановленої досудовим слідством особи повторно, незаконно, з метою збуту придбав наркотичний засіб канабіс. Після цього ОСОБА_6 повторно, незаконно, без мети збуту, зберігаючи придбаний наркотичний засіб канабіс при собі, поклавши в кишеню своїх штанів, на «Таксі» повторно, незаконно, без мети збуту перевіз до м. Києва.

Наступного дня, 27 грудня 2008 року, ОСОБА_6 приблизно о 15 годині 20 хвилин по бул. Перова, 17 в м. Києві був затриманий працівниками міліції, доставлений до ТВМ – 3 Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, розташованого по вул. Баумана, 4 в м. Києві, де приблизно о 16 годині, вищевказаний наркотичний засіб канабіс, який він зберігав при собі повторно, незаконно, без мети збуту, було виявлено та вилучено.

5. Крім цього, 26 грудня 2008 року приблизно о 22 год. ОСОБА_5, знаходячись в м. Олександрія Кіровоградської області, у ОСОБА_4 безоплатно, повторно, незаконно, без мети збуту придбав наркотичний засіб канабіс. Після цього ОСОБА_5 повторно, незаконно, без мети збуту, зберігаючи придбаний наркотичний засіб канабіс при собі, поклавши в кишеню своїх штанів, на «Таксі» повторно, незаконно, без мети збуту перевіз до м. Києва.

Наступного дня, 27 грудня 2008 року приблизно о 15 год. 20 хв. по бул. Перова, 17 в м. Києві, ОСОБА_5 був затриманий працівниками міліції, доставлений до ТВМ – 3 Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, розташованого по вул. Баумана, 4 в м. Києві, де приблизно о 16 годині, вищевказаний наркотичний засіб канабіс, який він зберігав при собі повторно, незаконно, без мети збуту, було виявлено та вилучено.

    В апеляціях:

прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини й правильності кваліфікації дій засуджених, просить вирок в частинні призначення покарання скасувати у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступіню тяжкості вчиненого засудженими злочину та їх особам внаслідок м’якості, та постановити апеляційному суду свій вирок, яким засудити ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 307 КК на шість років позбавлення волі без конфіскації майна; ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК на три роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК на вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна й, на підставі ст. 70 КК, за сукупністю злочинів - на вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК на три роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК на вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна й, на підставі ст. 70 КК, за сукупністю злочинів - на вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна. Апелянт зазначає, що злочин, вчинений ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК, за ст. 12 КК є тяжким. Крім того, обставин, які пом’якшують покарання засуджених, судом не встановлено, в ході судового слідства ОСОБА_4 свою вину визнав частково, а ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не визнали, ОСОБА_6 є раніше судимим за злочини, судимість за які не знята та не погашена в установленому законом порядку. Також, апелянт вказує, що злочини були вчиненні засудженими у сфері обігу наркотичних засобів проти здоров’я населення, що підвищує їх суспільну небезпеку.

Крім того, в апеляції зазначається, що відповідно до пред’явленого обвинувачення ОСОБА_4 безоплатно збув наркотичний засіб, тобто у нього не було корисливого мотиву на збут наркотичного засобу, а отже, покарання ОСОБА_4 повинно бути призначене за ч. 2 ст. 307 КК без конфіскації майна.

захисник ОСОБА_3, оспорюючи доведеність вини, просить вирок місцевого суду скасувати та постановити апеляційному суду свій вирок, яким ОСОБА_5 виправдати за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, та звільнити з-під варти. Апелянт вважає, що вирок місцевого суду ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях. Крім того, на думку апелянта, суддею були залишенні поза увагою показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, а показання свідків працівників ВБНОН Шевченківського райвідділу міліції, взагалі спростовують матеріали справи. Також, апелянт зазначає, що ОСОБА_4 та ОСОБА_6 давали пояснення під тиском працівників міліції;

захисник ОСОБА_1, оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_6, просить вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 скасувати та постановити апеляційному суду свій вирок, яким ОСОБА_6 виправдати за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, та звільнити з-під варти. На думку апелянта, вирок місцевого суду незаконний та необґрунтований, не відповідає дійсним обставинам справи та постановлений всупереч доказам та свідченням учасників судового розгляду, досліджених в судовому засіданні. Крім того, апелянт вважає, що показання свідка ОСОБА_9, викладенні у вироку, суперечать його показанням, викладеним у протоколі судового засідання;

захисник ОСОБА_2 просить вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_4 змінити, перекваліфікувати його діяння з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 1 ст. 309 КК, та призначити більш м’яке покарання, яке не буде пов’язано з позбавленням волі. При цьому апелянт посилається на те, що пояснення свідків-працівників ВБНОН Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві спростовують матеріали кримінальної справи, засудженні ОСОБА_4 та ОСОБА_6 давали пояснення під тиском працівників міліції, та вирок суду першої інстанції був побудований на матеріалах досудового слідства, які були спростованні під час розгляду справи у суді.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який не підтримав жодної апеляції і просив залишити вирок без зміни, захисників і засуджених, які підтримали апеляції захисників і заперечували проти апеляції прокурора, провівши судові дебати і заслухавши останнє слово засуджених, вивчивши справу, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів уважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 374 КПК апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, а також, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність і неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Як убачається зі справи під час її розслідування органами досудового слідства були допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону і неповнота досудового слідства, зокрема, суперечливість і неконкретність обвинувачення, що потягло порушення права ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на захист.

Так, згідно із ч. 2 ст. 43 КПК обвинувачений має право знати, в чому його обвинувачують.

Між тим, в обвинуваченні ОСОБА_4 (т. 1, а. с. 174-175) не зазначено у якому виді придбавався ним наркотичний засіб канабіс у ОСОБА_6 та ОСОБА_5, як був упакований, яка була його вага, який обсяг канабісу він збув ОСОБА_5 й ОСОБА_7, а який залишив собі.

Аналогічно в обвинуваченні ОСОБА_6 та ОСОБА_5 (т. 2, а. с. 23-24, 87-88) не зазначено у якому виді вони збували наркотичний засіб канабіс ОСОБА_4 , як він був упакований, яка була його вага.

Посилання в обвинуваченні лише на висновок судово-хімічних експертиз стосовно ваги вилученого у обвинуваченої особи наркотичного засобу є недостатнім, адже за диспозиціями ст. ст. 307, 309 КК обов’язково належить зазначати розміри придбаного і збутого наркотичного засобу, виходячи у даному випадку з Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров?я України від 1 серпня 2000 року № 188, оскільки це істотно впливає на кваліфікацію злочину, обсяг обвинувачення.

Крім того, обвинувачення, пред’явлене ОСОБА_4, є суперечливим, адже у ньому зазначено, що він збув наркотичний засіб канабіс ОСОБА_7 і був затриманий працівниками міліції 27 грудня 2009 року, тоді як судово-хімічна експертиза була проведена і даний висновок спеціалістом задовго до збуту, а саме: 17 лютого 2009 року і 30 грудня 2008 року.

Таке суперечливе і неконкретне обвинувачення порушує право ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на захист, тим більше, що вони не визнають своєї вини за ч. 2 ст. 307 КК, а ОСОБА_6 та ОСОБА_5 – і за ч. 2 ст. 309 КК.

Зазначене істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону є, згідно ст. 370 КПК, безумовною підставою для скасування вироку з поверненням справи на додаткове розслідування прокуророві для усунення цих порушень.

Крім того, під час додаткового розслідування справи прокурору належить ретельно перевірити доводи ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 про застосування до них незаконних методів дізнання і досудового слідства, зокрема, насильства, для отримання визнання у вчиненні злочинів, за які вони засуджені, дотримання закону під час вилучення у них наркотичних засобів і того, чи взагалі вони у них вилучались, опитати для цього працівників міліції, які затримували цих осіб, першими з ними спілкувались, брали участь у процесуальній фіксації вилучення відповідних речей.

При цьому, має бути опитаний інспектор Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ст. лейтенант міліції Гнатних, який за даними сторони захисту вилучав у ОСОБА_5 27 грудня 2008 року на тимчасове зберігання особисті речі, серед яких не було наркотичних засобів, як це убачається з світлокопії протоколу вилучення.

Проведена попередня перевірка прокуратурою зазначених обставин не може бути визнана достатньою, а рішення про відмову у порушенні кримінальної справи щодо працівників міліції обгрунованим, оскільки після скасування Шевченківським районним судом м. Києва постановою від 20 березня 2009 року (т. 3, а. с. 93) постанови помічника прокурора цього району від 26 січня 2009 року про відмову у порушенні кримінальної справи за фактом вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 364, 365 КК, прокуратурою району не було учинено дій, вказаних судом, адже з відповіді на адресу суду (т. 3, а. с. 103) в. о. прокурора району про те, що постановою від 17 вересня 2009 року знову було відмовлено у порушенні кримінальної справи, не убачається, які процесуальні дії було вчинено і які встановлені обставини дали підстави для винесення постанови.

До того ж, і сама постанова не була надана суду.

У таких діях прокуратури убачається порушення вимог ст. 22 КПК про всебічне, повне і об’єктивне дослідження обставин справи, адже від обгрунтованіості рішення прокуратури по перевірці зазначених раніше обставин залежить визнання тих чи інших доказів у справі законними і допустимими, зокрема, протоколів вилучення у ОСОБА_6 та ОСОБА_5 наркотичних засобів.

Судом першої інстанції обвинувачення, яке містило такі істотні помилки і порушувало право ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5  на захист, було без змін відтворено у мотивувальній частині вироку й залишено поза увагою істотну неповноту перевірки прокурором їх доводів про незаконні дії працівників міліції, яка не може бути усунута в судовому засіданні з раніше зазначених підстав.

З огляду на викладене вирок на підставі ст. ст. 368, 370 КПК підлягає скасуванню з поверненням справи прокуророві на додаткове розслідування, після чого, за наявності підстав, з дотриманням права осіб на захист, належить правильно кваліфікувати їх діяння з зазначення у відповідному процесуальному документі злочину, у вчиненні якого обвинувачується дана особа, часу, місця та інших обставин вчинення злочину, як те вимагається у ст. 132 КПК.

Що стосується прохання прокурора про скасування вироку за м?якістю призначеного засудженим покарання, то доводи про це не мають достатнього обґрунтування, а тому не можуть бути визнані достатніми для такого висновку.

Тому апеляції прокурора і захисників підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляції захисників задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 травня 2010 року щодо ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5   скасувати й справу повернути прокуророві Шевченківського району м. Києва на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5   залишити без зміни.

С у д д і :

В. Британчук Г. Балацька М. Лагнюк