Справа № 11/0390/29/11 Головуючий в 1 інстанції Костюкевич О.К.
Категорія: ст.ст.364ч.1, 366ч.1, КК України Доповідач в апеляційній інстанції Матат О.В.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 січня 2011 року м. Луцьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області в складі:
Головуючого-судді Матата О.В.,
суддів Лозовського А.О., Борсука П.П., з участю прокурора Старчука В.М., засудженого ОСОБА_2, захисника-адвоката ОСОБА_3, потерпілого ОСОБА_4, представника потерпілого-адвоката ОСОБА_5,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями потерпілого ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Ківерцівського районного суду від 4 листопада 2010 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, житель м. Луцьк АДРЕСА_1 Волинської області, громадянин України, з вищою освітою, розлучений, працюючий Генеральним директором «Ківерцівський механічний завод», раніше не судимий, - засуджений за ч.1 ст.364 КК України до 2 (двох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 (два) роки;
за ч.1 ст.366 КК України до 2 (двох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 (два) роки.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 4 (чотири) місяці з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 (два) роки 4 (чотири) місяці.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов’язки:
- повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;
- періодично з’являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
У вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.172 КК України ОСОБА_2 –виправдано.
Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 10000 (десять тисяч) гривень моральної шкоди та 250 (двісті п’ятдесят) гривень витрат за надання юридичної допомоги. В іншій частині позову –відмовлено.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_2 залишено підписку про невиїзд.
Вироком вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_2 засуджений за те, що у відповідності із протоколом №1 зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Ківерцівський механічний завод»від 26.12.2005 року, ОСОБА_2 був обраний генеральним директором товариства.
Відповідно до контракту від 27.12.2005 року, укладеного учасником товариства, діючого на підставі протоколу загальних зборів з генеральним директором ТОВ" Ківерцівський механічний завод" ОСОБА_2, останній, серед іншого, здійснює поточне (оперативне) управління підприємством, його виробничо-господарську, соціальну та іншу діяльність, забезпечує підприємство кваліфікованими кадрами, накладає на працівників стягнення, у межах своєї компетенції видає нормативні документи, накази, розпорядження і дає вказівки, обов'язкові для усіх підрозділів і працівників підприємства.
Згідно Статуту ТОВ "Ківерцівський механічний завод", зареєстрованого Ківерцівською районною державною адміністрацією 31.05.2008 року, виконавчим органом товариства, який здійснює оперативне керівництво його поточною діяльністю, є дирекція, яку очолює генеральний директор. Генеральний директор, серед іншого, без додаткового доручення діє від імені товариства, представляє його перед третіми особами, розпоряджається майном товариства, у встановленому законом порядку приймає на роботу, звільняє, заохочує та накладає стягнення на штатних працівників.
Згідно ст.46 Конституції України громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у старості.
Статтею 141 Кодексу законів про працю України покладено обов'язок на власника або уповноважений ним орган неухильно додержуватись законодавства про працю. Згідно ст.49 Кодексу власник або уповноважений ним орган зобов'язаний видати працівникові на його вимогу довідку про його роботу на даному підприємстві, в установі, організації із зазначенням спеціальності, кваліфікації, посади, часу роботи і розміру заробітної плати.
У відповідності до статті 2 Кодексу законів про працю України "Основні трудові права працівників ", працівники, серед іншого, мають право на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості.
Згідно ст.13 Закону України "Про пенсійне забезпечення" на пільгових умовах мають право на пенсію за віком, незалежно від місця останньої роботи працівники, зайняті повний робочий день на інших роботах із шкідливими умовами праці - за списком №2 виробництв, професій, посад і показників, затвердженим Кабінетом Міністрів України, і за результатами атестації робочих місць: чоловіки - після досягнення 55 років і при стажі роботи не менше 25 років, з них не менше 12 років 6 місяців на зазначених роботах.
У відповідності до п.п.б п. 7 "Порядку подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій відповідно до Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування", затвердженого постановою Правління пенсійного фонду України №22-1 від 25.11.2005 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27.12.2005 року за №1566/11846, до заяви про призначення пенсії за віком додаються документи про стаж, що визначені Порядком підтвердження наявного трудового стажу для призначення пенсій за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.08.1993 року №637.
Згідно п.20 "Порядку підтвердження наявного трудового стажу для призначення пенсій за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.08.1993 року №637, у тих випадках, коли в трудовій книжці відсутні відомості, що визначають право на пенсії на пільгових умовах або за вислугу років, установлені для окремих категорій працівників, для підтвердження спеціального трудового стажу приймаються уточнюючі довідки підприємств, установ, організацій, або їх правонаступників. У довідці має бути вказано: період роботи, що зараховується до спеціального стажу; професія або посада; характер виконуваної роботи; розділ, підрозділ, пункт, найменування списків або їх номери, куди включається цей період роботи; первинні документи за час виконання роботи, на підставі яких видана зазначена довідка. Пунктом 23 "Порядку підтвердження наявного трудового стажу для призначення пенсій за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній" передбачено, що документи, які подаються для підтвердження трудової діяльності, повинні бути підписані посадовими особами і засвідчені печаткою.
Так, 21.03.2008 року громадянин ОСОБА_4 звернувся із письмовою заявою до генерального директора ТОВ "Ківерцівський механічний завод", яке є правонаступником державного підприємства Ківерцівський механічний завод, щодо видачі йому, як електрозварнику, який працював у шкідливих умовах у період 1974-1979 років, уточнюючої довідки про особливий характер робіт та умов праці, необхідних для призначення пільгової пенсії за віком.
24.03.2008 року генеральний директор ТОВ "Ківерцівський механічний завод" ОСОБА_2, будучи службовою особою, яка постійно обіймає посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, діючи умисно, з корисливих мотивів - уникнути як генеральний директор та засновник, якому належала частка в розмірі 60,10% статутного фонду товариства, матеріальних витрат підприємства по сплаті обов'язкових платежів до Управління Пенсійного фонду України в Ківерцівському районі - витрат на виплату та доставку пільгової пенсії ОСОБА_4 та в інтересах третіх осіб - засновників ТОВ "Ківерцівський механічний завод", будучи зобов'язаним як генеральний директор товариства у відповідності до ст.141 Кодексу законів про працю неухильно додержувати законодавства про працю, несучи обов'язок згідно ст.49 Кодексу законів про працю України та "Порядку підтвердження наявного трудового стажу для призначення пенсій за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №637 від 12.08.1993 року, видати довідку про роботу ОСОБА_4 у шкідливих умовах праці, використав службове становище всупереч інтересам служби - відмовив у видачі уточнюючої довідки ОСОБА_4, надавши письмову відповідь, зареєстровану за №87 від 24.03.2008 року, чим безпосередньо порушив конституційне право громадянина ОСОБА_4 на соціальний захист, що включає право на забезпечення у старості, передбачене ст.46 Конституції України та одне з основних трудових прав громадянина ОСОБА_4 на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, передбачене ст.2 Кодексу законів про працю України, право на пільгову пенсію за віком, передбачене ст.13 Закону України "Про пенсійне забезпечення", оскільки вказані права не могли бути реалізовані ОСОБА_4 без уточнюючої довідки про його роботу у шкідливих умовах праці.
У подальшому, в середині липня 2008 року громадянка ОСОБА_6 звернулася з усною заявою до генерального директора ТОВ "Ківерцівський механічний завод" ОСОБА_2 про видачу уточнюючої довідки її чоловікові ОСОБА_4 При цьому ОСОБА_2, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів - уникнути як генеральний директор та засновник, якому належала частка в розмірі 60,10% статутного фонду товариства, матеріальних витрат підприємства по сплаті обов'язкових платежів до Управління Пенсійного фонду України в Ківерцівському районі - витрат на виплату та доставку пільгової пенсії ОСОБА_4 та в інтересах третіх осіб засновників ТОВ "Ківерцівський механічний завод", будучи зобов'язаним як генеральний директор товариства у відповідності до ст.141 Кодексу законів про працю неухильно додержуватись законодавства про працю, несучи обов'язок згідно ст.49 Кодексу законів про працю України та "Порядку підтвердження наявного трудового стажу для призначення пенсій за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №637 від 12.08.1993 року, безкоштовно видати довідку про роботу ОСОБА_4 у шкідливих умовах праці, використав службове становище всупереч інтересам служби - висунув перед ОСОБА_6 вимогу внести на рахунок ТОВ "Ківерцівський механічний завод" грошові кошти в розмірі 19890 грн., які мали у подальшому перераховуватися до Управління Пенсійного фонду України в Ківерцівському районі в якості обов'язкового платежу за виплату та доставку пільгової пенсії ОСОБА_4, а у подальшому 30.07.2008 року отримав від ОСОБА_6 у цій якості грошові кошти в розмірі 2000 євро (що згідно офіційного курсу НБУ становить 15217,52 грн.), чим заподіяв істотну шкоду у вигляді матеріальних збитків в розмірі 15217,52 грн. та порушення охоронюваних Конституцією України та законами прав громадянина ОСОБА_4 на соціальний захист, що включає право на забезпечення у старості, передбачене ст.46 Конституції України, трудового права на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування у старості, передбаченого ст.2 Кодексу законів про працю України, права на пільгову пенсію за віком, передбаченого ст. 13 Закону України "Про пенсійне забезпечення", оскільки вказані права ОСОБА_4 гарантуються чинним законодавством і повинні реалізовуватися безкоштовно.
Крім того, ОСОБА_2 являючись генеральним директором ТОВ "Ківерцівський механічний завод" і будучи службовою особою, яка постійно обіймає посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, отримавши від громадянки ОСОБА_6 грошові кошти в розмірі 2000 євро (що згідно офіційного курсу НБУ становить 15217,52 грн.), умисно склав завідомо неправдиві офіційні документи - прибутковий касовий ордер №130 від 30.07.08 року та квитанцію до нього, про прийняття від ОСОБА_4 грошових коштів в сумі 14400 грн. нібито за надані послуги, хоча під вказаним номером було видано інший прибутковий касовий ордер про отримання з ВАТ "ВТБ" грошових коштів в сумі 4208 грн., жодні послуги ОСОБА_4 не надавалися і останнім грошові кошти не вносилися. Також ОСОБА_2 підробив у вказаних документах підпис головного бухгалтера ТОВ "Ківерцівський механічний завод" ОСОБА_7 та завірив вказані документи печаткою ТОВ "Ківерцівський механічний завод", після чого видав квитанцію до прибуткового касового ордера № 130 громадянці ОСОБА_6
Засуджений ОСОБА_2 у своїй апеляції просить вирок суду змінити в частині стягнення з нього моральної шкоди, зменшити її розмір. Вважає, що визначений судом розмір шкоди є значно завищеним та не відповідає характеру вчиненого ним діяння і обставинам злочину. Зазначає, що потерпілий не надав дані, що підтверджують факт заподіяння йому моральних чи фізичних страждань або витрат немайнового характеру, в чому вони полягають та з чого він при цьому виходить.
В своїй апеляції на вирок суду, потерпілий ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати, а справу повернути прокурору для проведення додаткового розслідування. Зазначає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про направлення справи прокурору для проведення додаткового розслідування. Вважає, що судом відносно ОСОБА_2 постановлено м’який вирок, що не відповідає особі засудженого та ступеню його вини, а також безпідставно відмовлено в повному задоволенні цивільного позову та стягненні витрат на правову допомогу.
Прокурор, який брав участь у розгляді справи, свою апеляцію відкликав.
Вислухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляцій, прокурора, який апеляції засудженого та потерпілого просив залишити без задоволення, засудженого ОСОБА_2 та його адвоката ОСОБА_3, які підтримали подану ОСОБА_2 апеляцію, а іншу просили залишити без задоволення, потерпілого ОСОБА_4 та його представника ОСОБА_5, які просили справу направити прокурору для проведення додаткового розслідування, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишення їх без задоволення, а вироку Ківерцівського районного суду від 04 листопада 2010 року щодо ОСОБА_2 –без зміни.
Згідно ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Що ж стосується твердження потерпілого про безпідставність відмови в його клопотанні про направлення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_2 прокурору для проведення додаткового слідства в зв’язку з наявністю в діях ОСОБА_2 більш тяжкого злочину, то колегія суддів його до уваги не приймає, оскільки воно спростовується матеріалами кримінальної справи, а саме:
- показаннями свідка ОСОБА_8, даними нею в судовому засіданні яка показала, що була свідком того, як ОСОБА_6 заходила до ОСОБА_2, була у нього приблизно 10 хв. Після того, як ОСОБА_6 пішла, ОСОБА_2 дав їй гроші (євро), щоб ОСОБА_8 їх обміняла на гривні та здала в касу заводу на прізвище ОСОБА_6.
- матеріалами справи, а саме протоколом огляду речових доказів (а.с.144 т.2) де із змісту розмови вбачається, що кошти отримані від ОСОБА_6 треба внести в касу підприємства, а так само заявою (а.с.195 т.1), яку під диктовку підсудного написала ОСОБА_6
Отже, суд підставно відмовив в клопотанні потерпілого ОСОБА_4 та його представника ОСОБА_5 про направлення справи прокурору для проведення додаткового розслідування з підстав зазначених у їхньому клопотанні.
Крім цього, постановою старшого слідчого прокуратури Волинської області від 22 грудня 2008 року порушену щодо ОСОБА_2 за ч.2 ст.368 КК України кримінальну справу закрито. З цією постановою ОСОБА_4 ознайомлений під розписку. Також, він знайомився з усіма матеріалами кримінальної справи. Проте, як він сам підтвердив при апеляційному розгляді справи, зазначену постанову він не оскаржував. Ця постанова ніким не скасована, а отже суд першої інстанції не мав законних підстав задовольняти клопотання потерпілого та його захисника про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування для притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за хабарництво.
Відповідно до ст.60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог. З позовної заяви потерпілого і додатку до неї не убачається доведеність заподіяння йому саме такої матеріальної шкоди, яку він визначив. За власною ініциативою суд був не вправі збирати й оцінювати докази на підтвердження позовних вимог.
Що стосується відшкодування витрат на правову допомогу, потерпілий не позбавлений можливості ініціювати таке питання в порядку цивільного судочинства /у співвідношенні з розміром задоволених позовних вимог/.
Посилання в апеляціях засудженого ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_4 на неправильне застосування судом закону при вирішенні цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди не заслуговує на увагу, оскільки суд першої інстанції у своєму вироку чітко зазначив у чому саме полягала моральна шкода потерпілого ОСОБА_4, яка завдана йому неправомірними діями засудженого, що виразилось у моральних стражданнях ОСОБА_4, що полягали у душевних переживаннях в зв’язку з неотриманням пільгової пенсії, порушенні нормального ритму життя, неможливості скористатися своїми соціальними правами і визначив її відповідно до абзацу 2 ч.3 ст.23 ЦК України з врахуванням вимог розумності і справедливості.
Відповідно до ст.65 КК України, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суд зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_2 покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував характер і ступінь небезпеки скоєних злочинів, які відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості, з часу вчинення злочинів пройшов значний проміжок часу, серйозних наслідків злочинами не заподіяно, дані про його особу –позитивну характеристику з місця проживання, наявність постійного місця проживання те, що останній користується авторитетом та повагою , відсутність обставин, що пом’якшують чи обтяжують покарання, а тому обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність призначення йому покарання в межах санкцій статей, з подальшим звільненням його від відбування основного покарання зі здійсненням за ним нагляду органами внутрішніх справ та покладенням на нього обов’язків, передбачених ст. 76 КК України. покарання ОСОБА_2 суд першої інстанції призначив правильно, належним чином його мотивував, воно відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження нових злочинів.
Враховуючи вищевикладене, чим спростовуються доводи апеляцій засудженого і потерпілого, колегія суддів вважає, що обидві апеляції слід залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_2- без зміни. Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляції засудженого ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Ківерцівського районного суду від 04 листопада 2010 року щодо ОСОБА_2 – без зміни.
Головуючий: О.В.Матат
Судді: Лозовський А.О.
Борсук П.П.