ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" листопада 2021 р. Справа№ 910/9267/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Барсук М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Кропивної Л.В.

при секретарі: Овчинніковій Я.Д.

за участю представників сторін:

від відповідача: Мастюгін Є.Д.;

від третьої особи: Чернюшок М.І.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.09.2021 року про призначення експертизи

у справі №910/9267/21 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ойл Траст"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення в частині,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та хід розгляду справи

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ойл Траст" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення в частині.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України № 178-р від 30.03.2021 є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що позивач просить суд визнати недійсним зазначене рішення в частині, що стосується позивача.

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.09.2021 року призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса».

На вирішення судової експертизи поставлено наступні питання:

Чи є методологічно коректним порівняння цін ПАТ "Укртатнафта" та імпортних цін, що кореспондують різним умовам поставки в контексті визначення обґрунтованості ціноутворення ПАТ "Укртатнафта"?

Чи підтверджується перевищення цін продажу бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ "Укртатнафта" над цінами продажу згідно з котируваннями Platts та імпорту аналогічних товарів у 2015-2017 роках? Якщо такі перевищення хоча б частково мали місце - із якими факторами це пов`язано?

Якою є кореляція цін продажу бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ "Укртатнафта" із відповідними цінами на пальне у всіх мережах АЗС на території України, середньозваженими по обсягам продажів кожної мережі АЗС, і на що вказує така кореляція?

Якою є кореляція цін продажу бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ "Укртатнафта" та відповідних цін у мережах Parallel, Shell, WOG, OKKO, SOCAR і з чим це пов`язано?

Чи підтверджуються показники кореляції, які вказані у рішенні Антимонопольного комітету України №178-р від 30.03.2021 щодо середньозважених цін на АЗС у мережі "АВІАС" тим, що обумовленість зміни ціни була необхідна у зв`язку із зміною іншими учасниками ринку своїх цін на бензин марки А-92, А-95 та дизельне пальне?

Чи підтверджують показники кореляції, які вказані у рішенні Антимонопольного комітету України №178-р від 30.03.2021 одночасність зміни операторами АЗС мережі "АВІАС" та іншими учасниками ринку фактичних цін бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ "Укртатнафта"?

Чи є участь у картковому проекті з умовами, аналогічними проекту "АВІАС", взаємно економічно вигідною для виробника, операторів АЗС та споживачів на конкурентному ринку?

Чи впливало (могло вплинути) укладання та виконання договорів між ПАТ «Укртатнафта» та ТОВ «Ойл Траст» на рівень цін на роздрібному ринку нафтопродуктів?

Чи є економічно обґрунтованим обраний Антимонопольним комітетом України підхід щодо визначення показників обсягів реалізації світлих нафтопродуктів виробництва ПАТ «Укртатнафта» проектом АВІАС, визначення частки проекту АВІАС на ринку виключно на підставі даних Державної служби статистики України?

Чи є обґрунтованим застосування Антимонопольним комітетом України коефіцієнта кореляції (лінійної залежності) при визначення схожості в діях суб`єктів господарювання (відповідачів у справі №143-26.13/153-16) при встановленні ними цін на нафтопродукти (бензини А-92, А-95, дизельне паливо) у періоди 2015-2016 роки та протягом січня-серпня 2017 року, та чи коректним був розрахунок такого коефіцієнта?

Чи є обґрунтованим визначення меж ринку Антимонопольним комітетом України у рішенні №178-р від 30.03.2021 в розділі 4 "Опис ринків та конкурентних відносин"?

Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції дійшов до висновку, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, з метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи, необхідним є призначення судової експертизи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятою ухвалою суду першої інстанції, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.09.2021 року по справі №910/9267/21 та передати справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт посилається на те, що клопотання позивача про призначення експертизи не обґрунтовано неможливістю подання висновку експерта, виконаного на його замовлення, відсутні будь-які докази вчинення дій, направлених на самостійне звернення до експертних установ, що є самостійною підставою для відмови у задоволені поданої заяви. Апелянт також зазначає, що поставлені судом першої інстанції питання на вирішення експертам безпосередньо стосуються правової оцінки рішення Антимонопольного комітету України на предмет повноти з`ясування обставин та їх доведеності, що є виключною компетенцією суду відповідно до приписів статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Апелянт також зазначив, що використання органами Антимонопольного комітету України кореляційного аналізу є суто правовим питанням та виключною компетенцією Комітету, а тому поставлення на вирішення експерту питань, які стосуються визначення товарних меж ринку та встановлення допустимості застосування кореляційного аналізу є невірним застосуванням норм Законів України «Про захист економічної конкуренції» та «Про Антимонопольний комітет України». Також апелянт вказав, що наведений в оскаржуваній ухвалі перелік питань не відносяться до будь-яких видів із числа економічних експертиз, передбачених Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998. Крім того, за твердженням апелянта, судом першої інстанції необґрунтовано визначено експертну установу.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу передачі судової справи між суддями справу №910/9267/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Барсук М.А. - головуюча суддя; судді - Кропивна Л.В., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.10.2021 року відкрито апеляційне провадження у справі № 910/9267/21 та призначено справу до розгляду на 09.11.2021.

Позиції представників сторін

09.11.2021 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній не погоджується з твердженнями, вказаними в апеляційній скарзі, та просить останню залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до чинного законодавства України суд вирішує спір та встановлює істину на основі всебічного з`ясування всіх суттєвих моментів спірних правовідносин та об`єктивного дослідження фактичних даних, що визначають наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін.

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Як визначено у ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні суду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Згідно зі ст. 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінка в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Так, підставою позову є обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги і докази, що стверджують позов, зокрема факти матеріально-правового характеру, що визначаються нормами матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, їх виникнення, зміну, припинення.

Доказами в господарському судочинстві є будь-які відомості, отримані у визначеному законом порядку, на підставі яких суд установлює наявність або відсутність обставин, на яких обґрунтовуються вимоги і заперечення осіб, що беруть участь у справі, та інші обставини, які мають значення для правильного розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом даного позову є вимоги позивача про визнання недійсним п.п. 1, 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 178-р від 30.03.2021 в частині.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що рішенням Комітету №178-р у справі № 143-26.13/153-16, зокрема, визнано дії групи суб`єктів господарювання, в тому числі дії позивача, щодо створення та підтримання системи договірних відносин, які забезпечують реалізацію світлих нафтопродуктів, переважно виробництва ПАТ «Укртатнафта», у всіх регіонах України за картковою системою «АВІАС», які призвели до дотримання спільного підходу в ціноутворенні та спільних умов реалізації товару, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на світлі нафтопродукти.

Позивач зазначає, що Комітет встановлюючи узгодженість дій позивача з іншими суб`єктами господарювання у рішенні, зазначив наступне: була створена та підтримувалася система договірних відносин, які забезпечувала реалізацію світлих нафтопродуктів, переважно виробництва ПАТ «Укртатнафта», у регіонах України за картковою системою «АВІАС»; був узгоджений спільний підхід у ціноутворенні та спільні умови реалізації товару; оператори АЗС були обізнані про діяльність один одного; оператори АЗС одночасно підвищували, знижали та утримували ціни на пальне; існували однакові тенденції ціноутворення в мережах операторів АЗС; схожість цінової поведінки відповідачів доводять, зокрема, показники кореляції; існувало значне перевищення цін на пальне ПАТ «Укртатнафта» в порівнянні з цінами імпортованого пального; була відсутня конкуренція між операторами АЗС, які беруть участь в паливному проекті «АВІАС».

За твердженням позивача, викладені у оскаржуваному рішенні висновки Комітету щодо відсутності у суб`єктів господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій не ґрунтується на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єктів господарювання) впливають на їх поведінку у спірних відносинах.

Так, зокрема, Комітетом було розраховано коефіцієнти кореляції (лінійної залежності) середньозважених цін на АЗС мережі «АВІАС» у Вінницькій, Дніпропетровській, Київській областях та місті Києві протягом 2014-2016 років та встановлено значення коефіцієнтів кореляції від 0,99 до 1, що на думку відповідача свідчить про повну взаємозалежність цінових траєкторій вказаних суб`єктів господарювання.

Поряд з цим, на переконання позивача, у даному випадку має бути досліджено питання щодо відповідності динаміки зміни роздрібних цін бензину та дизельного пального протягом досліджуваного періоду коливанням об`єктивних ринкових факторів (зокрема, динаміка собівартості нафтопродуктів), тобто, необхідним є питання дослідження середньозважених цін на нафтопродукти в тому числі у мережах конкурентів операторів АЗС.

Позивач зазначає, що Комітетом під час розгляду справи № 143-26.13/153-16 було здійснено порівняння цін продажу бензину А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ «Укртатнафта» операторам АЗС та цін імпортованих нафтопродуктів в Україні за 2016 рік, з огляду на що зроблено висновки, що ПАТ «Укртатнафта» реалізує нафтопродукти власного виробництва за ціною вищою, ніж ціна імпортованого нафтопродукту.

При цьому, на думку Комітету, завищена ціна реалізації нафтопродуктів зумовлена тим, що ПАТ «Укртатнафта» усвідомлює, що нафтопродукти її виробництва будуть безперешкодно реалізуватися операторами АЗС мережі «АВІАС», оскільки, ця мережа працює виключно з нафтопродуктами вітчизняного виробництва та позиціонує себе як одна з найбільших мереж автозаправних станцій по всій території України.

Однак, позивач стверджує, що Комітетом взято неправильні показники для порівняння ціни реалізації нафтопродуктів, оскільки, такі показники не були приведені до єдиної бази порівняння. Зокрема, ціна продажу нафтопродуктів ПАТ «Укртатнафта» включає в себе акцизний податок, ПДВ, вартість транспортування, тоді-як ціна імпортованих нафтопродуктів таких показників не включає.

Також, в оскаржуваному рішенні Комітет зазначає, що виходячи з умов договору комісії, укладеного між ПАТ «Укрнафта» та ПАТ «Укртатнафта», останнє впливає на ціноутворення роздрібної реалізації нафтопродуктів у мережі АЗС ПАТ «Укрнафта», яке є учасником паливного проекту «АВІАС».

Позивач, у свою чергу стверджує, що встановлення мінімальної ціни реалізації нафтопродуктів не має жодного впливу на формування рівня роздрібних цін на нафтопродукти при продажу кінцевому споживачеві, з огляду на що, існує необхідність у дослідженні наявності чи відсутності економічного взаємозв`язку та впливу мінімальної ціни реалізації нафтопродуктів на формування рівня роздрібних цін на нафтопродукти при продажу кінцевому споживачеві.

Також, позивач зазначає, що при дослідженні Комітетом окремих регіональних ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами (на території Вінницької, Дніпропетровської, Київської областей та міста Києва), відповідних суб`єктів господарювання визнано винними у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції за дії, які начебто вчинялися ними у всіх регіонах України. Такий підхід до проведення дослідження, який полягає в дослідженні окремих поодиноких прикладів, на переконання позивача, не відображає об`єктивної ситуації на відповідному ринку, а, відтак, доцільним є з`ясування питання щодо обґрунтованості визначення меж ринку Антимонопольним комітетом України у рішенні №178-р від 30.03.2021 в розділі 4 "Опис ринків та конкурентних відносин".

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Статтею 60 названого Закону визначено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Отже, для перевірки правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики, вбачається необхідність здійснення судом перевірки даних (статистичних та адміністративних), використаних Антимонопольним комітетом України для визначення монопольного становища та встановлення зловживання таким становищем з боку суб`єкта.

Окрім того, необхідно зазначити, що згідно пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.94 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.98 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.94 за № 90/299 (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що Рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.

Водночас положення статті 40 Закону № 2210 та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №910/701/17).

Зі змісту ст.ст. 2, 236 ГПК України вбачається, що з метою забезпечення справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності та ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави на суд покладено обов`язок повно і всебічно з`ясувати і дослідити обставини справи в їх сукупності, що мають значення для її вирішення по суті.

При цьому, розглядаючи справу, суд повинен вжити заходів до всебічного й повного встановлення обставин спору, що не суперечить принципу змагальності, оскільки останній відображається в змісті процесуальних прав та обов`язків осіб, що беруть участь у справі та реалізується в сукупності з принципами рівності, диспозитивності та безпосередності.

Перевіривши питання, поставлені місцевим господарським судом на вирішення експертизи, суд апеляційної інстанції дійшов висновків, що перелік поставлених експертам питань не містить питань щодо безпосереднього встановлення монопольного становища позивачів на ринку, поставлені питання носять економічний характер. Встановлення обставин, що входять до предмета доказування, може бути здійснено лише за наявності спеціальних знань в економічній сфері, тоді як суд не наділений повноваженнями для вирішення питань, що не відносяться до сфери права.

Доводи апелянта, що поставлені експертам питання не відносяться до виду економічної експертизи з огляду на розділ ІІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 колегія суддів відхиляє, оскільки розділ ІІІ відповідної Інструкції містить лише орієнтовний перелік вирішуваних експертами питань для проведення економічної експертизи.

Щодо доводів відповідача в частині порушення судом першої інстанції його дискреційних повноважень, колегія зазначає наступне.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами: 1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо; 2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав; 3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів; 4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для зміни, скасування чи визнання його недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними підставами.

Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Перевірка доцільності переступає компетенцію суду і виходить за межі судочинства. З огляду на положення ГПК України щодо компетенції суду останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Отже суд першої інстанції, реалізуючи свої дискреційні повноваження, а також закріплені в нормах ГПК України серед інших принципи диспозитивності, змагальності та, зокрема, рівності сторін у процесуальних правах, правомірно задовольнив клопотання позивача про призначення у справі судової експертизи.

Колегією суддів також враховано, що в рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands» від 27.10.1993 (n. 33), та «Ankerl v. Switzerland» від 23.10.1996 р. (n. 38) зазначається, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

Крім того, принцип змагальності тісно пов`язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, «без якого змагальність як принцип не існує». Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Також, у рішенні Європейського суду з прав людини «Дульський проти України» від 01.06.2006 року (заява № 61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, зокрема, вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів.

Посилання апелянта на те, що позивачем не було подано до суду власний висновок експерта та не було наведено обставин, які перешкоджали самостійно отримати висновок експерта до подачі позову до суду, колегією суддів відхиляються з огляду на наступне.

Положеннями ст. 101 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

Таким чином, проведення експертизи на замовлення учасника справи є його правом, а не обов`язком, а не надання доказів неможливості самостійно отримати висновок експерта не є підставою для відмови у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи.

Стосовно тверджень апелянта про необґрунтованість визначення судом експертної установи колегія суддів відзначає, що в розумінні ч. 3 ст. 99 ГПК України суд під час призначення судової експертизи наділений правом призначати експерту установу самостійно.

Апелянтом не надано пояснень стосовно неможливості проведення Національним науковим центром «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» призначеної судової економічної експертизи із переліком відповідних питань, вказаних в оскаржуваній ухвалі.

А тому, з урахуванням змісту позовних вимог, доводів і заперечень сторін щодо предмета позову, наявних у справі доказів, обставин, на які посилаються позивач як на підставу проведення експертизи, що входить до предмету дослідження у даній справі, зважаючи на те, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування, а також з огляду на наявність сукупності умов, визначених ст. 99 ГПК України, судова колегія вважає, що місцевим господарським судом вірно встановлено необхідність призначення економічної експертизи з метою повного, всебічного та об`єктивного вирішення спору, та залучення спеціальних знань експерта.

Питання зупинення провадження у справі регулюються ст. 228 ГПК України.

Частиною 2 вказаної статті унормовано, що господарський суд має право зупинити провадження у справі за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи у зв`язку з призначенням судом експертизи.

Зупинення провадження у справі - це тимчасове й повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу, і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені.

Отже, оскільки судом обґрунтовано, із посиланням на норми ст.ст. 99, 100, 107 ГПК України, призначено у справі судову експертизу, враховуючи, що для проведення експертного дослідження матеріали справи направляються до експертної установи, а тому у цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно скористався правом, наданим йому п. 2 ч. 1 ст. 288 ГПК України, та зупинив провадження у даній справі у зв`язку з призначенням господарським судом судової експертизи.

Водночас, судова колегія вважає за необхідне зауважити, що виходячи із принципу диспозитивності господарського судочинства, місцевий господарський суд наділений виключною компетенцією щодо оцінки доказів при розгляді справи по суті, як суд першої інстанції. Така оцінка повинна ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів у судовому процесі, з врахуванням сукупності всіх обставин. У випадку якщо суд приходить до висновку, що для надання оцінки певним обставинам справи необхідні спеціальні знання експерта, суд вправі призначити судову експертизу, поставивши перед ним ряд питань, та визначити відповідну експертну установу на власний розсуд. При цьому, апеляційний суд не вправі втручатися у виключну компетенцію суду першої інстанції та надавати йому якісь вказівки щодо збирання чи оцінки доказів, призначення експертної установи, тощо, оскільки він наділений власною компетенцією на предмет їх оцінки (переоцінки) за результатами розгляду апеляційної скарги на рішення, ухваленого по суті спору.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За наведених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, наведених в оскаржуваній ухвалі, а тому відсутні підстави для скасування або зміни ухвали Господарського суду міста Києва від 28.09.2021 у справі № 910/9267/21.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.09.2021 у справі № 910/9267/21 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.09.2021 у справі № 910/9267/21 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 910/9267/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Повний текст постанови складено 17.11.2021

Головуючий суддя М.А. Барсук

Судді Є.Ю. Пономаренко

Л.В. Кропивна