АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ
Дело № 11-71 /2011 г. Председательствующий в 1-й инстанции
Тютюник М.С.
Категория: ст. 307 ч.2 УК Украины Докладчик во 2-й инстанции:
Дутов О.Н.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
12 января 2011 года г.Запорожье
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:
Председательствующего: Дутова О.Н.
Судей: Белоконева В.Н., Жовниренко В.П.
С участием прокурора: Шелудько З.Л.
Адвоката: ОСОБА_3
Осужденного: ОСОБА_4
Рассмотрела в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании, уголовное дело по апелляциям адвоката ОСОБА_3, осужденного ОСОБА_4 на приговор Шевченковского районного суда г. Запорожье от 16 сентября 2010 года, которым
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Запорожья, украинец, гражданин Украины, среднего образования, не работающий, женат, имеющий ребенка - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, зарегистрирован по адресу: АДРЕСА_1, проживающий по адресу : АДРЕСА_2, ранее судимый:
- 03.03.1993 году Жовтневым районным судом по ч. 2 ст. 140 УК Украины к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;
- 03.04.1996 году Жовтневым районным судом по ч. 2 ст. 143 УК Украины к 1 году лишения свободы;
- 04.09.1997 году Жовтневым районным судом по ч. 1 ст. 143 УК Украины к 6 месяцам исправительных работ;
- 03.03.1998 году Шевченковским районным судом по ч. 1 ст. 143 УК Украины к 6 месяцам лишения свободы;
- 21.04.2000 году Орджоникидзевским районным судом по ч. 2 ст. 143 УК Украины к 1 году лишения свободы;
- 02.12.2004 году Запорожским районным судом по ч. 1 ст. 308, ч .2 ст. 309,ст.ст.69, 70 УК Украины к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освободился по отбытии срока 15.01.2007 года,
осужден:
- по ч.1 ст. 306 УК Украины к 5 годам 1 месяцу лишения свободы с конфискацией имущества;
- по ч.2 ст. 307 УК Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией имущества.
На основании ч. 1-3 ст.70 УК Украины по совокупности совершенных преступлений, окончательно назначено наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим, в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 1 месяц с конфискацией имущества.
Содержится под стражей с 22.02.2010 года.
Приговором постановлено взыскать с ОСОБА_4 в пользу НИЭКЦ при УМВД Украины в Запорожской области судебные издержки в размере 3384 грн. за проведение судебной химической экспертизы. После вступления приговора в законную силу, обратить взыскание в счет конфискации имущества на 1/3 часть квартиры АДРЕСА_1, принадлежащей на праве частной собственности ОСОБА_4.
Судьба вещественных доказательств определена в соответствии со ст. 81 УПК Украины.
Согласно приговору, ОСОБА_4 признан виновным в преступлениях, совершенных при следующих обстоятельствах.
10.02.2010 г., примерно в 10:00 часов ОСОБА_4, будучи лицом, ранее судимым за совершение преступлений, предусмотренных ст.ст. 308, 309 УК Украины, имея умысел, направленный на незаконное приобретение, хранение с целью сбыта особо опасного наркотического средства - опия (ацетилированного опия), находясь возле музыкальной школы № 6, расположенной по адресу ул. Омская 5 в г. Запорожье, у неустановленного по делу лица, путем покупки за 200 гривен, незаконно приобрел особо опасное наркотическое средство «опий» объемом 5 мл., после чего, незаконно храня его при себе с целью дальнейшего сбыта, перенес по месту своего проживания в АДРЕСА_2, где и хранил в одноразовом медицинском шприце емкостью 5 мл.
Примерно в 16:00 часов того же дня, ОСОБА_4, употребив часть приобретенного им особо опасного наркотического средства, будучи в состоянии, вызванном употреблением наркотического средства, продолжая преследовать свой преступный умысел, направленный на незаконное хранение с целью сбыта, а так же незаконный сбыт особо опасного наркотического средства, находясь напротив дома АДРЕСА_3, незаконно сбыл за 125 грн. ОСОБА_6 жидкость коричневого цвета объемом 2.0 мл., которая, согласно заключения эксперта № 633 от 08.04.2010 года, содержит в своем составе особо опасное наркотическое средство - ацетилированный опий, масса которого составляет 0,2472 г. в пересчете на сухое вещество.
11.02.2010 г., примерно в 09:30 часов ОСОБА_4, действуя повторно, имея умысел, направленный на незаконное приобретение, хранение с целью сбыта особо опасного наркотического средства - опия (ацетилированного опия), находясь возле музыкальной школы № 6, расположенной по адресу ул. Омская, 5 в г. Запорожье, у неустановленного по делу лица, путем покупки за 200 гривен, незаконно приобрел особо опасное наркотическое средство «опий» объемом 5 мл., после чего, незаконно храня его при себе с целью дальнейшего сбыта, перенес по месту своего проживания в АДРЕСА_2, где и хранил в одноразовом медицинском шприце емкостью 5 мл.
Примерно в 14:00 часов того же дня, ОСОБА_4, употребив часть приобретенного им особо опасного наркотического средства, будучи в состоянии наркотического опьянения, продолжая преследовать свой преступный умысел, направленный на незаконное хранение с целью сбыта, а так же незаконный сбыт особо опасного наркотического средства, находясь напротив дома АДРЕСА_4, незаконно, повторно за 125 грн. сбыл ОСОБА_6, жидкость коричневого цвета объемом 2,6 мл., которая, согласно заключения эксперта № 633 от 08.04.2010 года, содержит в своем составе особо опасное наркотическое средство - ацетилированный опий, масса которого составляет 0,0936 г. в пересчете на сухое вещество.
14.02.2010 г., примерно в 09:00 часов ОСОБА_4, действуя повторно, имея умысел, направленный на незаконное приобретение, хранение с целью сбыта особо опасного наркотического средства опия (ацетилированного опия), находясь на территории «Жилмасива» в Шевченковском районе в г. Запорожье, возле аптеки, у неустановленного по делу лица, путем покупки за 200 гривен, незаконно приобрел особо опасное наркотическое средство «опий» объемом 5 мл., после чего, незаконно храня при себе с целью дальнейшего сбыта перенес по месту своего проживания в АДРЕСА_2, где и хранил в одноразовом медицинском шприце емкостью 5 мл.
15.02.2010 года, примерно в 14:10 часов, продолжая преступный умысел, направленный на незаконное хранение с целью сбыта, а так же незаконный сбыт особо опасного наркотического средства, ОСОБА_4, употребив часть приобретенного им особо опасного наркотического средства, будучи в состоянии наркотического опьянения, находясь напротив церкви, расположенной по адресу АДРЕСА_5, незаконно, повторно сбыл ОСОБА_7 за 125 грн. жидкость коричневого цвета объемом 2,0 мл., которая, согласно заключения эксперта № 633 от 08.04.2010 года, содержит в своем составе особо опасное наркотическое средство - ацетилированный опий, масса которого составляет 0,0470 г. в пересчете на сухое вещество.
16.02.2010 г., примерно в 10:00 часов ОСОБА_4, действуя повторно, имея умысел, направленный на незаконное приобретение, хранение с целью сбыта особо опасного наркотического средства опия (ацетилированного опия), находясь на территории «Жилмасива» в Шевченковском районе в г. Запорожье, возле аптеки у неустановленного по делу лица, путем покупки за 200 гривен, незаконно приобрел особо опасное наркотическое средство «опий» объемом 5 мл., после чего, незаконно храня при себе с целью дальнейшего сбыта перенес по месту своего проживания в АДРЕСА_2, где и хранил в одноразовом медицинском шприце емкостью 5 мл.
Примерно в 15:30 часов того же дня, ОСОБА_4, употребив часть приобретенного им особо опасного наркотического средства, будучи в состоянии наркотического опьянения, продолжая преследовать свой преступный умысел, направленный на незаконное хранение с целью сбыта, а так же незаконный сбыт особо опасного наркотического средства, находясь напротив дома АДРЕСА_4, незаконно, повторно сбыл за 150 грн. ОСОБА_7 жидкость коричневого цвета объемом 2,4 мл., которая, согласно заключения эксперта № 633 от 08.04.2010 года, содержит в своем составе особо опасное наркотическое средство -ацетилированный опий, масса которого составляет 0,0648 г. в пересчете на сухое вещество.
17.02.2010 г., примерно в 09:45 часов ОСОБА_4, действуя повторно, имея умысел, направленный на незаконное приобретение, хранение с целью сбыта особо опасного наркотического средства - опия (ацетилированного опия), находясь на территории «Жилмасива» в Шевченковском районе, недалеко от ул. Брюллова в г. Запорожье, у неустановленного по делу лица, путем покупки за 200 гривен, незаконно приобрел особо опасное наркотическое средство «опий» объемом 5 мл., после чего, незаконно храня его при себе с целью дальнейшего сбыта перенес по месту своего проживания в АДРЕСА_2, где и хранил в одноразовом медицинском шприце емкостью 5 мл.
В тот де день, примерно в 11:35 часов, ОСОБА_4, употребив часть приобретенного им особо опасного наркотического средства, будучи в состоянии наркотического опьянения, продолжая преследовать свой преступный умысел, направленный на незаконное хранение с целью сбыта, а также незаконный сбыт особо опасного наркотического средства, находясь напротив дома АДРЕСА_6, незаконно, повторно сбыл за 150 грн. ОСОБА_6 жидкость светло-коричневого цвета объемом 2,4 мл., которая, согласно заключения эксперта № 633 от 08.04.2010 года, содержит в своем составе особо опасное наркотическое средство -ацетилированный опий, масса которого составляет 0,0288 г. в пересчете на сухое вещество.
19.02.2010 г., примерно в 10:10 часов ОСОБА_4, действуя повторно, имея умысел, направленный на незаконное приобретение, хранение, перевозку с целью сбыта особо опасного наркотического средства, находясь на территории «Жилмасива» в Шевченковском районе, недалеко от ул. Брюллова в г. Запорожье, у неустановленного по делу лица, путем покупки за 200 гривен, повторно незаконно приобрел особо опасное наркотическое средство «опий» объемом 5 мл., после чего, незаконно храня при себе с целью дальнейшего сбыта перенес по месту своего проживания в АДРЕСА_2, где и хранил в одноразовом медицинском шприце емкостью 5 мл.
В тот же день, примерно в 12:30 часов, ОСОБА_4, употребив часть приобретенного им особо опасного наркотического средства, будучи в состоянии наркотического опьянения, продолжая преследовать свой преступный умысел, направленный на незаконное хранение, перевозку с целью сбыта, а также незаконный сбыт особо опасного наркотического средства, на автомобиле «Mazda 6» синего цвета г.н. НОМЕР_1, под управлением владельца - ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_8, следовавшего от дома АДРЕСА_7 перевез до перекрестка ул. Брюллова и Круговой в г. Запорожье, где незаконно, повторно сбыл за 150 грн. ОСОБА_6 жидкость коричневого цвета объемом 2,2 мл., согласно заключения эксперта № 633 от 08.04.2010 года, содержит в своем составе особо опасное наркотическое средство -ацетилированный опий, масса которого составляет 0,0352 г. в пересчете на сухое вещество.
22.02.2010 г., примерно в 10:00 часов ОСОБА_4, действуя повторно, имея умысел, направленный на незаконное приобретение, хранение, перевозку с целью сбыта особо опасного наркотического средства опия (ацетилированного опия), находясь на территории «Жилмасива» в Шевченковском районе, недалеко от ул. Брюллова в г. Запорожье, у неустановленного по делу лица, путем покупки за 2000 гривен, повторно незаконно приобрел особо опасное наркотическое средство «опий» объемом примерно 60,2 мл., после чего, незаконно храня его при себе с целью дальнейшего сбыта перенес по месту своего проживания в АДРЕСА_2, где и хранил наркотическое средство в пластиковой емкости.
Примерно в 18:50 часов того же дня, ОСОБА_4, продолжая преступный умысел, направленный на незаконное хранение с целью сбыта, а также незаконный сбыт особо опасного наркотического средства, совершенные повторно, находясь возле музыкальной школы № 6, расположенной по адресу ул. Омская 5 в г. Запорожье, незаконно, повторно сбыл за 550 грн. ОСОБА_6 жидкость коричневого цвета объемом 11,0 мл., которая, согласно заключения эксперта № 633 от 08.04.2010 года, содержит в своем составе особо опасное наркотическое средство - ацетилированный опий, масса которого составляет 0,6842 г. в пересчете на сухое вещество, после чего ОСОБА_4 был задержан работниками милиции.
22.02.2010 г. в ходе проведения санкционированного обыска по месту проживания гр. ОСОБА_4, расположенного по адресу АДРЕСА_2, было обнаружено и изъято: жидкости коричневого цвета объемами 45,0 мл. и 4,2 мл., которые согласно заключения эксперта № 633 от 08.04.2010 года, содержат в своем составе особо опасное наркотическое средство - ацетилированный опий, массами 4,1940 г. и 0,3872 г. соответственно в пересчете на сухое вещество (общая масса наркотического средства составляет 4,5812 г. в пересчете на сухое вещество), которые ОСОБА_4, будучи лицом, ранее совершившим преступления, предусмотренные ст.ст. 308, 309 УК Украины, незаконно, повторно хранил по адресу своего проживания с целью дальнейшего сбыта.
ОСОБА_4, употребляющий на протяжении длительного времени особо опасное наркотическое средство опий (ацетилированный опий), но не имеющий средств для его приобретения, организовал незаконный сбыт наркотических средств, который заключался в незаконном приобретении особо опасного наркотического средства-опия (ацетилированного опия), часть которого он использовал для личных нужд, а оставшуюся часть по большей цене сбывал наркозависимым лицам из числа жителей г. Запорожье и за вырученные деньги приобретал указанное особо опасное наркотическое средство.
Так, 22.02.2010 года, в 10.00 час. ОСОБА_4, приобретя не территории «Жилмасива» в Шевченковском районе, недалеко от ул. Брюллова в г. Запорожье за денежные средства в сумме 2000 гривен, ранее полученные им от незаконных сбытов наркотического средства, ацетилированный опий объемом 60,2 мл., часть которого в последствии незаконно сбывал жителям г. Запорожье, продолжил незаконный оборот наркотических средств, тем самым использовал доходы, добытые от незаконного оборота наркотического средства в целях его продолжения.
В апелляции адвокат ОСОБА_3 в интересах осужденного ОСОБА_4 , считает приговор незаконным и необоснованным, постановленный с нарушением норм
материального и процессуального права, поскольку суд вышел за пределы предъявленного обвинения, в сторону ухудшения положения обвиняемого, поскольку согласно обвинительного заключения ОСОБА_4 не вменялся сбыт наркотических средств за денежное вознаграждение, а согласно приговора сбывал за деньги и указаны суммы по каждому эпизоду, чем нарушена ст. 275 УПК Украины; суд не учел смягчающие наказание обстоятельства – состояние здоровья ОСОБА_4, который болеет туберкулезом, женат, имеет малолетнего ребенка, положительно характеризируется, родители – пенсионеры, чистосердечно раскаялся в содеянном, способствовал следствию в раскрытии преступлений, совершил преступление в связи со стечением тяжелых личных и семейных обстоятельств.
Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
В апелляции осужденный ОСОБА_4 считает приговор незаконным и необоснованным, поскольку суд не исследовал все обстоятельства дела, преступления по ст. 306 ч.1 УК Украины он не совершал, его вина не доказана. Действия ОСОБА_6 и ОСОБА_7 были провокацией к совершению преступлений, поскольку он отдавал для них только за затраченные им самим деньги наркотические средства, суд не учел смягчающие наказание обстоятельства. Просит приговор отменить.
В дополнении к апелляции защитник ОСОБА_3 ссылается на то, что суд при вынесении приговора не учел тот факт, что при возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_4 нарушены требования ч.3 ст.97 УПК Украины, не принято никакого решения в части приобретения им наркотического средства для личного употребления.
В отношении ч.1 ст.306 УК Украины ОСОБА_4 осужден лишь на своих показаниях, а других доказательств по делу нет.
Кроме того, считает, что суд необоснованно конфисковал часть квартиры ОСОБА_4, поскольку в ней проживают его малолетний ребенок и престарелые родители.
Просит приговор отменить, а дело направить в суд на новое рассмотрение.
В возражении на апелляцию адвоката ОСОБА_3 прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, считает приговор законным и обоснованным, просит его оставить без изменений, а апелляцию – без удовлетворения.
Заслушав судью-докладчика, адвоката ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_4, поддержавших свои апелляции лишь в части смягчения приговора и исключения из приговора указания о конфискации 1/3 части квартиры ОСОБА_4, выслушав мнение прокурора, полагавшего апелляции осужденного и его защитника оставить без удовлетворения, проверив доводы апелляций и материалы дела, коллегия судей считает, что апелляция осужденного и адвоката ОСОБА_3 подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Виновность осужденного в совершении преступлений, предусмотренных ст. 307 ч.2, 306 ч.1 УК Украины, подтверждается тем, что будучи допрошенным в судебном заседании ОСОБА_4, высказывая свое отношение к предъявленному обвинению, подтвердил обстоятельства совершения им преступлений, изложенных в обвинительном заключении и пояснил, что действительно 10.02.2010 года, примерно в 10.00 часов, по просьбе ОСОБА_6, представлявшегося ОСОБА_9, в целях продажи последнему, приобрел 5 мл. опия, который хранил по месту своего жительства: АДРЕСА_2, из которых 3 мл. опия употребил лично, а 2 мл. ацетилированного опия, находящегося в медицинском одноразовом шприце, вечером того же дня за 125 грн. продал ОСОБА_6 Днем 11.02.2010 года, в целях последующего сбыта, приобрел у неизвестного лица наркотическое средство - опий в количестве 5 мл., которое хранил по месту своего жительства, из которого 2,6 мл. вечером того же дня продал за 125 грн. ОСОБА_6 Утром 14.02.2010 года, с целью последующего сбыта приобрел «опий» в количестве 5 мл., который хранил по месту своего жительства из которого 2 мл. 15.02. 2010 года в обеденное время продал за 125 грн. ОСОБА_6 16.02.2010 года, приобрел «опий» в количестве 5 мл. для последующего сбыта, хранил по месту своего жительства, из которых 2,4 мл. вечером того же дня сбыл ОСОБА_7 за 150 грн. 17.02.1010 года в утреннее время приобрел наркотическое средство «опий» объемом 5 мл., которое хранил по месту своего жительства, из которых 2,4 мл. днем того же дня продал за 150 грн. ОСОБА_6 19.02.2010 года в дневное время приобрел «опий» в количестве 5 мл., из которых 2,2 мл. в обеденное время того же дня сбыл за 150 грн. ОСОБА_6 22.02.2010 года в дневное время приобрел у неизвестного лица за 2000 грн. ацетилированный опий в количестве 60,2 мл., находящийся в пластиковом флаконе из-под лекарства, который хранил по месту своего жительства. Вечером того же дня, из данного приобретенного наркотического средства, опий в количестве 11,0 мл. продал ОСОБА_6 примерно за 550-600 грн., после чего был задержан работниками милиции Подсудимый так же подтвердил факт нахождения в его квартире иного пластикового флакона с приобретенным ранее ацетилированным опием более 4-х мл., часть опия из этих флаконов им употреблялась лично, часть сбывалась наркозависимым гражданам. Пояснил о приобретении им наркотического средства за ранее полученные от продажи наркотиков средства по меньшей цене в целях дальнейшего сбыта «опия» за большую цену. ОСОБА_4 подтвердил, что приобретение и сбыт наркотического средства указанным гражданам осуществлял на территории Шевченковского р-на г. Запорожья, а именно в местах, указанных в обвинительном заключении. В содеянном чистосердечно раскаялся. Его вина подтверждается исследованным в судебном заседании заключением судебно-химической экспертизы № 633 от 08.04.2010 года, согласно которой представленные на исследования жидкости коричневого цвета, находящиеся в семи одноразовых шприцах и двух пластиковых флаконах содержат в своем составе особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный (т.1 л.д.142).
Учитывая, что ОСОБА_4 полностью признал себя виновным, с учетом мнения участников процесса, суд в соответствии со ст. 299 УПК Украины признал нецелесообразным исследование иных доказательств в отношении фактических обстоятельств дела, подтверждающих его виновность, поскольку они никем не оспариваются.
При этом суд разъяснил последствия отказа от исследования иных доказательств, предусмотренные ч. 3 ст. 299 УПК Украины и убедился в добровольности позиций и правильном понимании последствий отказа от исследования доказательств, как защитника ОСОБА_3, так и осужденного ОСОБА_4 ( т.2 л.д. 161 )
При таких обстоятельствах, анализируя собранные по делу доказательства в их совокупности, суд обоснованно признал виновным ОСОБА_4, правильно квалифицировал его действия по ст. ст. 307 ч.2, 306 ч.1 УК Украины, а меру наказания назначил ему необходимую и достаточную для его исправления, в соответствии с требованиями ст.ст. 65-67 УК Украины, с учетом всех обстоятельств по делу, как отягчающих, так и смягчающих наказание, в том числе и тех, на которые имеются ссылки в апелляциях.
Нарушений норм УПК Украины, которые повлекли бы за собой безусловную отмену приговора, коллегией судей не установлено.
Вместе с тем, из представленной информации защитника ОСОБА_3 следует, что осужденный ОСОБА_4 является собственником 1/3 части квартиры АДРЕСА_1, кроме него собственниками данной квартиры являются мать ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_10 и отец ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_11. Кроме того, в данной квартире проживает супруга ОСОБА_4 с малолетним ребенком ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, что подтверждается справкой ЖЭК № 3.
Суд при решении вопроса о конфискации имущества данные обстоятельства не учел, вследствие чего назначил ОСОБА_4 наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные ст.ст.306, 307 УК Украины, однако по своему размеру является несправедливым, поскольку ставит в тяжелое материальное положение семью осужденного.
Учитывая степень тяжести совершенных преступлений, личность осужденного, который положительно характеризуется, имеет на иждивении малолетнего ребенка, престарелых родителей коллегия судей считает, необходимым оставить дополнительное наказание конфискацию его имущества, за исключением указания суда о конфискации 1/3 части квартиры АДРЕСА_1 принадлежащей на праве частной собственности ОСОБА_4
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляции адвоката ОСОБА_3, осужденного ОСОБА_4 – удовлетворить частично.
Приговор Шевченковского районного суда г. Запорожье от 16 сентября 2010 года в отношении ОСОБА_4 изменить.
Считать ОСОБА_4 осужденным по ч.1 ст.306 УК Украины на пять лет один месяц лишения свободы с конфискацией всего имущества, которое является его собственностью, кроме 1/3 части квартиры АДРЕСА_1, по ч.2 ст. 307 УК Украины на 5 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, которое является его собственностью, кроме 1/3 части квартиры АДРЕСА_1, на основании ст.70 УК Украины по совокупности преступлений – на пять лет один месяц лишения свободы конфискацией всего имущества, которое является его собственностью, кроме 1/3 части квартиры АДРЕСА_1.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Судьи :
ДУТОВ О.Н. БЕЛОКОНЕВ В.Н. ЖОВНИРЕНКО В.П.