АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД  ЗАПОРОЖСКОЙ  ОБЛАСТИ

       Дело № 11–1522/2010                                                                           Председательствующий в 1-й инстанции –            

                                                                                                                       Степаненко Ю.А.

       Категория – ст. 185 ч.3 УК Украины                                                  Докладчик во 2 инстанции – Фомин В.А.

                                                                   ОПРЕДЕЛЕНИЕ

                                                                           ИМЕНЕМ  УКРАИНЫ

             16 декабря 2010 года Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Запорожской области в составе:

Председательствующего:                Мульченко В.В.

судей:                                                Фомина В.А., Имберовой Г.П.

с участием прокурора:                     Шелудько З.Л.

осужденного:                                    ОСОБА_3,

  рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании в гор. Запорожье уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции на приговор Васильевского районного суда Запорожской области от 06 октября 2010 года.

Этим приговором: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец гор. Васильевка Запорожской области, гражданин Украины, имеющий среднее образование, не работающий, не женатый, проживающий по адресу: Запорожская область, Васильевский район, АДРЕСА_1 судимый Васильевским районным судом Запорожской области:

1) 30.10.2001 года по ст. 185 ч.2 УК Украины к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 75 УК Украины от отбывания наказания освобожден с испытательным сроком 1 год. 16.09.2002 года постановлением суда освобождение от отбывания наказания с испытанием отменено и направлен в места лишения свободы. Освобожден 19.09.2003 года на основании Закона Украины «Об амнистии» от 11.07.2003 года;

2) 27.04.2005 года по ст. 185 ч.3 УК Украины к 3 годам лишения свободы, на основании ст. ст. 75,76 УК Украины освобожден от отбывания наказания с испытанием сроком на 1 год;

3) 28.02.2008 года по ст. 309 ч.2 УК Украины к 1 году лишения свободы, на основании ст. ст. 75, 76 УК Украины освобожден от отбывания наказания с испытанием сроком на 1 год;

4) 03.06.2008 года по ст. ст. 263 ч.2, 70 ч.4 УК Украины к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 75 УК Украины освобожден от отбывания наказания с испытанием сроком на 1 год. 18.11.2008 года постановлением суда освобождение от отбывания наказания с испытанием отменено и направлен в места лишения свободы. Освобожден 30.04.2010 года по отбытии срока наказания;

- осужден по ст. 185 ч.2 УК Украины (по эпизоду от 10.09.2004 года) к 2 годам лишения свободы;

- по ст. 185 ч.3 УК Украины (по эпизоду от 23.06.2004 года) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 70 ч.1, ч.2 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим, определено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 ч.4 УК Украины, в срок отбытия наказания зачтено наказание, полностью отбытое по приговору суда от 06.06.2008 года в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы и окончательно определено наказание в виде 3 лет лишения свободы.

По ст.185 ч.3 УК Украины  (по эпизоду от 24.06.2010 года) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 71 УК Украины в срок отбытия наказания зачтено наказание, полностью отбытое по приговору суда от 06.06.2008 года – 1 год 6 месяцев лишения свободы и окончательно к отбытию определено наказание в виде 4 лет лишения свободы.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу, изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания исчисляется с 06 октября 2010 года.

Постановлено взыскать с ОСОБА_3 в пользу ОСОБА_4 – 756 гривен, ОСОБА_5 – 200 гривен, в счет возмещения причиненного материального ущерба.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4, уроженец и житель АДРЕСА_2 Васильевского района Запорожской области, гражданин Украины, имеющий неполное среднее образование, не работающий, не женатый, в силу ст. 89 УК Украины не судимый;

- осужден по ст. 185 ч.3 УК Украины к 3 годам лишения свободы.

На основании ст. 75 УК Украины освобожден от отбывания назначенного наказания с испытанием сроком на 1 год и в соответствии со ст. 76 УК Украины на него возложена обязанность периодически являться для регистрации в органы уголовно-исполнительной системы.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде подписки о невыезде.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6, уроженец гор. Токмака Запорожской области, гражданин Украины, имеющий неполное среднее образование, не работающий, не женатый, проживающий по адресу: Запорожская область, Васильевский район, АДРЕСА_3 судимый:

1) 13.07.2004 года Васильевским районным судом Запорожской области по ст. ст. 185 ч.3, 186 ч.2, 187 ч.2, 69, 70 УК Украины к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 19.12.2006 года условно-досрочно;

2) 12.04.2007 года Токмакским районным судом Запорожской области по ст. ст. 185 ч.2, 71 ч.1 УК Украины к 2 годам лишения свободы, освобожден 16.03.2009 года по отбытии срока наказания;

- осужден по ст. 185 ч.3 УК Украины к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу, изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания исчисляется с 06 октября 2010 года.

Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии с требованиями ст. 81 УПК Украины.

Согласно приговора суда,  23 июня 2004 года в селе Орлянское Васильевского района Запорожской области, ОСОБА_3, имея умысел на тайное похищение чужого имущества, через незапертую калитку, прошел во двор дома № 14 по улице Школьной, где рывком руки сорвал замок на воротах гаража, и проник в него, откуда тайно похитил принадлежащее ОСОБА_4 имущество на общую сумму 756 гривен.

10 сентября 2004 года примерно в 09 часов 30 минут, в селе Орлянское Васильевского района Запорожской области, ОСОБА_3, имея умысел на тайное похищение чужого имущества, находясь у здания Орлянской средней школы, расположенной по улице Школьная, тайно, из корыстных побуждений, повторно похитил велосипед «Аист», стоимостью 200 гривен, чем причинил ОСОБА_5 материальный ущерб на указанную сумму.

20 июня 2010 года примерно в 13 часов в селе Орлянское Васильевского района Запорожской области, ОСОБА_6 по предварительному сговору с ОСОБА_7, будучи в состоянии алкогольного опьянения, имея умысел на тайное похищение чужого имущества, проникли через окно, стекло в котором отсутствовало, на первый этаж в помещение Дома культуры, расположенного по улице Советская, 113, и далее, по лестнице на второй этаж здания, где ОСОБА_6 за нижний край оттянул правую створку двухстворчатой входной двери библиотеки так, что ОСОБА_7 проник в образовавшееся отверстие, открыл изнутри два накладных замка запирающих входную дверь, после чего в библиотеку вошел ОСОБА_6, откуда тайно, из корыстных побуждений ОСОБА_7 и ОСОБА_6 похитили имущество Орлянского сельского совета, причинив своими действиями материальный ущерб на общую сумму 920 гривен.

24 июня 2010 года примерно в 11 часов в селе Орлянское Васильевского района Запорожской области, ОСОБА_7, по предварительному сговору с ОСОБА_3, будучи в состоянии алкогольного опьянения, имея умысел на тайное похищение чужого имущества, проникли через окно, стекло в котором отсутствовало, в подвальное помещение Дома культуры, расположенного по улице Советская, 113, и далее на второй этаж здания, где путем рывка, открыли двухстворчатую входную дверь библиотеки, вырвав при этом металлическую скобу на одной из створок, после чего проникли внутрь помещения библиотеки, откуда тайно, повторно, из корыстных побуждений ОСОБА_7 и ОСОБА_3 похитили имущество Орлянского сельского совета, причинив своими действиями материальный ущерб в размере 440 гривен.

В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, оспаривает приговор суда в отношении ОСОБА_3, ссылаясь на неправильное применение уголовного закона и несоответствие назначенного наказания, степени тяжести преступления и личности осужденного.

При этом указывает, что в нарушение требований закона, суд назначил ОСОБА_3 наказание по совокупности приговоров меньше, чем назначенное за совершенное преступление, предусмотренное ст. 185 ч.3 УК Украины по эпизоду от 24.06.2010 года. Кроме того, не учел, что ОСОБА_3 совершил ряд корыстных преступлений, не предпринял мер к возмещению причиненного ущерба, ранее неоднократно судим, вследствие чего назначил осужденному необоснованно мягкое наказание.

Просит приговор суда в отношении ОСОБА_3 в этой части отменить и постановить новый приговор, которым назначить последнему наказание по ст. 185 ч.2 УК Украины (по эпизоду от 10.09.2004 года) в виде 2 лет лишения свободы; по ст. 185 ч.3 УК Украины (по эпизоду от 23.06.2004 года) в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы; на основании ст. 70 ч.1, ч.2 УК Украины по совокупности преступления, по принципу поглощения в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы; в соответствии со ст. 70 ч.4 УК Украины, в срок отбытия наказания зачесть наказание, полностью отбытое по приговору суда от 06.06.2008 года и окончательно  определить – 3 года лишения свободы; по ст. 185 ч.3 УК Украины (по эпизоду от 24.06.2010 года) в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы; в соответствии со ст. 71 УК Украины, по принципу сложения наказаний, определить к отбытию – 5 лет 8 месяцев лишения свободы.

В возражении на апелляцию , осужденный ОСОБА_3 ., просит в удовлетворении апелляции прокурора отказать, ссылаясь на необоснованность, изложенных в ней доводов, вместе с тем применить к нему положения ст. 69 УК Украины.

Приговор суда в отношении осужденных ОСОБА_6 и ОСОБА_7 не обжалуется.

          Выслушав доклад судьи о сути судебного решения и доводах апелляции, прокурора, поддержавшего апелляцию, осужденного ОСОБА_3, просившего в удовлетворении апелляции прокурора отказать, проверив материалы дела и доводы апелляции, коллегия судей приходит к выводу, что апелляция прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.

Виновность ОСОБА_3 в совершении преступления, при обстоятельствах изложенных в приговоре, подтверждается показаниями последнего, данными на досудебном и судебном следствии, в ходе которых он полностью признавал свою вину, и подробно рассказывал о фактических обстоятельствах похищения имущества ОСОБА_4 23.06.2004 года, ОСОБА_5 10.09.2004 года, Орлянского сельского совета 24.06.2010 года, а также показаниями осужденного ОСОБА_7 данными в судебном заседании об обстоятельствах похищения совместно с ОСОБА_3 из библиотеки Дома культуры чугунной радиаторной батареи из 11 секций, протоколами осмотра места происшествия – гаража, расположенного на территории домовладения № 14 по ул. Школьная в с. Орлянское Васильевского района Запорожской области, помещения библиотеки в Доме Культуры в с. Орлянское.  

Иные доказательства по делу на основании ст. ст. 299, 301-1 УПК Украины судом первой инстанции не исследовались, не оспариваются прокурором в апелляции, поэтому в соответствии с требованиями ст. 365 УПК Украины, выводы суда в части фактических обстоятельств дела проверке в апелляционной инстанции не подлежат.

Действия ОСОБА_3 правильно квалифицированы судом первой инстанции по ст. 185 ч.2, ч. 3 УК Украины.

              Однако при постановлении приговора суд первой инстанции нарушил нормы как материального так и процессуального права.

               Так, в соответствии со ст.49 УК Украины лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения им преступления средней тяжести и до дня вступления приговора в законную силу истекли пять лет.

               Как усматривается из материалов дела ОСОБА_3 совершил преступления предусмотренные ч.2 ст.185 УК Украины   10.09.2004 года.

               То есть, на момент постановления приговора по этим эпизодам истекли сроки привлечения ОСОБА_3 к уголовной ответственности ч.2 ст.185 УК Украины.

             При таких обстоятельствах, приговор суда в части  привлечения ОСОБА_3  к уголовной ответственности по ч.2 ст.185 УК Украины подлежит отмене, а уголовное дело прекращению на основании ст.49 УК Украины.

 Кроме того, принимая решение о назначении ОСОБА_3 наказания по ч.3 ст. 185  УК Украины  суд назначил наказание по эпизоду от 23.06. 2004 года в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы, применив ст. 70 ч.1, ч.2 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим, определил наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы. Затем в соответствии со ст. 70 ч.4 УК Украины, в срок отбытия наказания было зачтено наказание, полностью отбытое по приговору суда от 06.06.2008 года в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы и окончательно определено наказание в виде 3 лет лишения свободы.

             Поскольку дело в отношении ОСОБА_3  по ч.2 ст.185 УК Украины прекращено,  положения ст.ст. 70 УК Украины при назначении наказания применению не подлежат.

  По эпизоду от 24.06.2010 года суд осудил ОСОБА_3  к 5 годам 6 месяцам лишения свободы. Применив ст.71 УК Украины в срок отбытия наказания судом зачтено наказание, полностью отбытое по приговору суда от 06.06.2008 года – 1 год 6 месяцев лишения свободы и окончательно к отбытию определено наказание в виде 4 лет лишения свободы.

Однако положения  с ч.1  ст. 71 УК Украины применяются в том случае, когда осужденный после постановления приговора, но до полного отбытия наказания, совершает новое преступление тогда судом к наказанию, назначенному по новому приговору, полностью или частично присоединяется неотбытая часть  наказания по предыдущему приговору.

Как усматривается из материалов дела, осужденным на момент постановления обжалуемого приговора наказание по предыдущим приговорам отбыты полностью.

Поскольку действия ОСОБА_3 по двум эпизодам  квалифицируются  ч.3 ст.185 УК Украины назначение  судом наказания за каждый эпизод является излишним.

Вместе с тем, окончательно принимая решение о назначении наказания, суд применил положения ст.ст. 70,71, УК Украины которые в данном случае применению не подлежали,  и назначил ОСОБА_3 к отбытию 4 года лишения свободы.

Принимая решение о назначении наказания суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 65-67 УК Украины, учел характер и степень тяжести совершенного преступления, наличие обстоятельств смягчающих и отягчающих его наказание, а также данные, характеризующие личность виновного.

Вместе с тем,  коллегия судей считает необходимым назначенное районным судом наказание ОСОБА_3 по ч.3 ст. 185 УК Украины  снизить до 4 лет лишения свободы. Такое наказание по мнению коллегии, соответствует содеянному им, его личности и соответствует принципам института  наказания предусмотренного законом.

Коллегия судей оставляет без рассмотрения доводы осужденного о применении положений ст. 69 УК Украины, изложенные в его возражении на апелляцию прокурора, поскольку приговор суда в установленном законом порядке им не обжаловался и сроки подачи на него апелляций истекли.

 Доводы апелляции прокурора о необходимости назначения  более сурового наказания как по совокупности преступлений, так и по совокупности приговоров несостоятельны, поскольку, назначение наказания осужденному  ОСОБА_3 по совокупности преступлений и приговоров не соответствует требованиям закона по обстоятельствам изложенным выше.

Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,

                                                                      ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции – удовлетворить частично.

 Приговор Васильевского районного суда Запорожской области от 06 октября 2010 года  в части  привлечения ОСОБА_3  к уголовной ответственности по эпизоду от 10.09.2004 года по ч.2 ст.185 УК Украины  отменить, а уголовное дело прекратить на основании ст.49 УК Украины.

 Считать ОСОБА_3  осужденным по ч.3 ст.185 УК Украины.

               Назначенное  наказание ОСОБА_3 по ч.3 ст. 185 УК Украины снизить до 4 лет лишения свободы.

               Меру пресечения ОСОБА_3 оставить прежней в виде содержания под стражей.

               В остальной части приговор оставить без изменения.

                                                                                           Судьи:

             Мульченко В.В.                                               Фомин В.А.                                             Имберова Г.П.

                                                                                           /подписи/